几个关于贪污罪问题的讨论/代大维力

作者:法律资料网 时间:2024-06-28 04:56:14   浏览:8877   来源:法律资料网
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几个关于贪污罪问题的讨论

我国《刑法》第三百八十二条规定的贪污罪,是我国目前职务犯罪中发案率较高的犯罪,虽说刑法和相关立法、司法解释对该罪名作了明确的界定和阐释,但在司法实践中,对于贪污罪的认定却存在不少的问题。如:对商业行为中“回扣”的性质如何界定;对《刑法》三百九十四条的正确运用;如何正确理解贪污罪中的“以非法占有为目的”等。下面笔者结合在司法实践中经常遇到的相关问题提出一些粗浅看法供大家讨论。
一、对“回扣”性质的界定
国家工作人员在经济往来中,利用职务上的便利进行贪污或者受贿,通常都以通过收取“回扣”、“手续费”等形式表现出来,在司法实践中很容易混淆,难以区分。如行为人在为本单位购买货物时,将卖方从购货款中抽出一部分作为回送的款项(即回扣)占为己有的行为,应如何认定?笔者认为遇该种情况不可一概认定为贪污或是受贿行为;应当根据卖方给予的“回扣”是否符合规定来加以区分,如果“回扣”是符合法律规定或者交易习惯的(但此时获得“回扣”的主体应该是该国家工作人员所在的单位),行为人员利用职务之便而予以侵吞的,应以贪污罪定罪;如果是违反国家法律规定或者交易习惯的,国家工作人员利用职务之便私自索取、收受回扣、手续费的,应以受贿罪定罪处罚(此时,对行为人为他人牟取的利益应作广义理解,只要是具有财产性质的利益包括相对人在本次交易中获得的利益或相对人日后可期待的利益均可)。
在犯罪主体均为国家工作人员且都利用了职务之便的情况下,界定一个具体行为属于贪污还是受贿要根据案件的实际情况和对现有证据的运用来综合判断,笔者认为有一个简便却行之有效的判断方法:即考察行为人占有的财产或财产性利益的原权属,若该财产或财产性权益来自于本单位或应当由本单位实际支配和控制,则该行为不可能构成受贿罪;若行为人占有的财产或财产性利益来自于其他单位则,该行为不可能构成贪污罪。
二、对占有公务礼物行为的性质界定
我国《刑法》第三百九十四条规定,国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物,依照国家规定应该交公而不交公,数量较大的,以贪污罪定罪处罚。如果国家工作人员收受礼物占为己有后,(即赠予人事前未要求受赠人利用职务之便牟取利益,且赠与人基于行业或地区习惯有赠予礼品的惯例)基于送礼人的请求或情面考虑同时又利用职权为送礼人谋取了利益,应如何定性?
不少人认为,对于该种情况应当主要从证据角度考虑。如果现有的证据能证实行为人收受公务礼物之后,利用职务之便为送礼人牟取了利益则该行为符合受贿罪的主客观要件,构成受贿罪。反之若不能排除为他人牟利的合理怀疑则仍以贪污罪论处。
笔者认为上述情况(仅限于赠予发生前赠予人未要求受赠人为其牟取利益的情况;若在赠予行为发生前受赠人与赠予人已达成受赠人为赠予人牟利的协议,则为典型的受贿行为)不论行为人是否为他人牟取利益,该行为均应以贪污罪论处。理由如下:
首先,此种情况成立“法条之竞合”。就我国《刑法》立法的体例来看《刑法》第三百九十四条独立于贪污罪,亦独立于受贿罪,其立法意图十分明显,提醒我们法律将该行为直接以贪污罪论处,为法律的特别规定;
其次,揣摩立法意图,该法条的目的是将“不作为”的形式纳入贪污罪的客观方面,提醒我们“不作为一样可以构成贪污罪”。故笔者认为若出现上述情况,不论国家工作人员在公务活动后是否接受礼物后又是否承诺或实际为送礼人牟取利益,均以贪污罪论处为宜。
三、关于贪污罪中“以非法占有为目的”的理解
在刑法理论上,对构成贪污罪要求行为人主观上需存在“以非法占有为目的”这一要件。请看一个案例:张某,系某国家机关工作人员,平日张某忧国忧民深感中国政府对教育的投入不力,一心想为中国的教育事业尽微薄之力,但苦于囊中羞涩,便打起了自己管理的国有财产的主意。某日,张某侵吞自己管理的国有资产10万元,同日将该款如数捐赠给希望工程。在本案中,张某的行为是否构成贪污罪呢?也许有人会主张张某不构成贪污罪,其理由在于贪污罪要求行为人在主观上存在“以非法占有为目的”。张某侵吞国有财产的目的是捐献希望工程,并非自己占有,故不存在“非法占有”。
笔者认为之所以有人提出上面的疑问,其本质在于混淆了两个概念、曲解了立法的本质用意。
第一,将故意犯罪中的“犯罪动机”混同于“犯罪构成要件”。刑法理论告诉我们,犯罪动机仅存在于直接故意犯罪之中,其内涵是驱使行为人犯罪的思想动因;而犯罪构成要件则是成立犯罪必不可少的要件。一个行为是否构成犯罪应该考察其行为是否具备了犯罪的全部构成要件,只要具备,则构成犯罪;犯罪动机一般不会影响对犯罪的认定,仅在处罚时作为酌定考虑的情节。张某把财产捐献给希望工程实为张某贪污公共财产的犯罪动机,而张某的行为完全符合贪污罪的构成要件,成立贪污犯罪。
第二,贪污罪中特别规定以“非法占有为目的”是为了与挪用公款罪相区别。挪用公款罪与贪污罪的重要区别在于挪用公款侵犯的是公共财产的使用权,而贪污罪侵犯的的是公共财产的所有权。故该处的“以非法占有”是从财产所有权的归属层面来考察,只要行为人取得公共财产缺乏合法依据,便是此处的“以非法占有为目的”。而实际占有后行为人是合法使用该财产还是非法处分该财产在所不问,只是贪污既遂后的赃款去向问题,仅仅会对量刑产生影响。
在文章的最后,笔者将对在贪污罪中与“以非法占有为目的”密切相关的“赃款去向问题”作简要的阐释。
在司法实践中,对于贪污罪赃款去向的认定由于侦查、起诉的检察机关与负责审判的法院之间认识不同,使得赃款去向最终影响对行为人的定性和处罚,出现了犯罪嫌疑人在无法否定贪污罪行为时,便在“赃款去向”上大做文章,赃款用于公务支出或只要不是用于个人家庭消费外的其他消费,就不构成犯罪,赃款去向成了贪污犯罪分子抗辩的一面盾牌。
我们知道贪污罪是复杂客体,贪污行为侵犯的是公共或私有财产(在受国家机关、国有企事业单位、人民团体委派到非国有单位中从事公务的人员侵犯的财产可能是非公共财产)的所有权和国家工作人员职务活动的廉洁性。如果我们一味强调贪污后的赃款去向,即用于个人家庭支出外的其他处置,就构不成犯罪,其实质是忽视了贪污罪侵害的国家工作人员职务的廉洁性这一客体,将违背立法者对贪污罪的立法本意,甚至触动“罪刑法定”这一刑法的基本原则,在现阶段由查禁犯罪的国家机关负证明行为人有罪的刑事诉讼证据制度下,这样的认识将人为的造成法律上的漏洞,使得贪污犯罪分子的犯罪风险明显降低,必将造成极为恶劣的影响,个案的处理对每个公民来说都具有极强的指导和教育意义。笔者认为,遇到该类情况,应严格按照贪污罪的构成要件定罪处罚,只要是行为人利用职务之便使公共财产脱离国家或集体的实际控制,即贪污既遂,至于行为人如何处分该赃款,仅作为量刑上的酌定考虑情节。(乐山市市中区人民检察院 代大维力)

参考文献

1、《刑法学》 作者:赵长青 法律出版社
2、《国家司法考试专题讲座刑法46讲》 作者:袁登明 人民法院出版社
3、《刑法学》 作者:张明楷 法律出版社
4:《职务犯罪证据的收集与运用》 作者:黄维智 中国检察出版社
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国务院关税税则委员会《关于移动通信基站设备零件实行进口关税暂定税率的通知》(已失效)

国务院关税税则委员会


国务院关税税则委员会《关于移动通信基站设备零件实行进口关税暂定税率的通知》
国务院关税税则委员会
税委会(2001)6号




海关总署:
经国务院领导批准,国务院关税税则委员会决定增列移动通信基站设备零件进口关税税则暂定税率,税则号列为85299090,进口关税暂定税率为9%。
本通知自2001年7月10日起执行。


2001年7月3日

吉林省血液管理办法

吉林省人民政府


吉政令 第30号


吉林省血液管理办法


  第一章 总 则

  第一条为加强血液管理工作,保证医疗用血,根据国务院有关加强输血工作的规定,特制定本办法。

  第二条本办法所称血液管理是指对公民献血和用血实行管理。本省实行以市、地、州、县为区域统一管理血源、统一采血和统一供血。

  第三条凡居住本省境内的中华人民共和国公民都必须遵守本办法。

  第四条本省实行公民义务献血制度。宣传和组织公民义务献血是一切国家机关、社会团体、部队、学校、企事业单位、居民委员会、村民委员会及个体经济组织应尽的职责。

  第五条全省输血工作实行区域性行业管理。各市、地、州建立中心血站,各县(市)建立血站。全省输血业务指导工作由省会市中心血站负责。

  第六条各级卫生行政部门领导血液管理工作,并委托各级血站(中心)负责血液管理的日常工作,行使血液管理处罚权。

  第二章 公民献血

  第七条凡健康、适龄公民均应按下列规定履行献血义务:

  一、男年满二十至五十周岁,女年满二十至四十五周岁;

  二、有工作单位的公民,按所在单位的献血计划进行献血;

  三、无工作单位的公民,按所在地居民委员会和村民委员会的献血计划进行献血;

  四、自原定期献血的公民,需携带证件到当地血站办理献血登记手续;

  五、大、中专院校在校学生和现役军人学习或服役期间应献血一次。

  第八条公民献血前必须经过采血单位的健康检查,检查合格者,方可献血。

  第九条公民一次性献血量为二百至四百毫升,两次献血间隔时间不得少于三个月。

  第十条公民献血后,由采血单位发给献血证和献血营养补助费。献血后公休三天(含当日)。公休期间不影响工资、奖金及其它应有的福利待遇。

  第十一条提倡公民参加无偿献血。

  第三章 献血管理

  第十二条市、县人民政府要根据当地用血量下达年度公民义务献血指令性计划。

  第十三条有工作单位的公民(包括学生、军人)献血,由所在单位组织进行。无工作单位的公民献血,由所在地居民委员会和村民委员会组织进行。

  第十四条新闻、影视、文化、出版单位有宣传公民义务献血的义务。

  第十五条教学单位应在学生中普及血液生理知识和进行献血常识教育。

  第十六条任何单位和个人不得介绍公民卖血或进行牟利活动。献血单位不得以非本单位人员顶替本单位人员献血。

  第四章 采血管理

  第十七条各级血站是国家专业采血供血机构。各市、地、州及县建立中心血站及血站须报请上一级卫生行政部门批准。

  第十八条医疗单位可建立血库,储备适量血液供临床医疗用血。边远地区医疗单位的血库,根据需要可采集供本单位医疗用的血液,但须报请市、地、州卫生行政部门批准。

  第十九条非医疗单位不得自行建立采血及采集血液成份的机构;必须建立采集血液和血液成分的机构应经市、地、州卫生行政部门批准。

  第二十条所有采血(含单采血液成份)机构的建立均必须由上一级卫生行政部门签发《采血、供血许可证》,无《采血、供血许可证》的单位不得从事采血、供血业务。

  高等医学院校因科研、教学需自行采血,由当地血站按科研、教学计划调拨献血员。

  第二十一条《血库、血浆单采点检查验收标准》由省卫生行政部门另行制定。

  第二十二条采、供血单位应加强血液及血液成份的质量监测,确保血液质量。

  凡从外省引进或向外省输出血液、血液成份及血液制品,必须经省卫生行政部门批准。

  第二十三条公民献血后,由采血单位发给《公民义务献血证》,无偿献血者,发给《公民无偿献血证》。对完成献血年度计划的单位,由所在地血站发给《完成献血计划证》。

  第五章 公民用血

  第二十四条公民因伤、病需要输血,由经治医生填写《医疗用血申请单》后,到当地血站办理用血审批手续。

  第二十五条有工作单位的公民及其未成年子女用血,凭单位《完成献血计划证》到当地血站审批用血;无工作单位的公民及其未成年子女用血,凭居民委员会或村民委员会《完成献血计划证》到当地血站审批用血。未完成公民义务献血计划的单位职工用血,由其所在单位负责交纳用血押金。在规定期限内完成献血计划后,押金如数退还。逾期仍未完成献血计划,押金不予退还。

  押金数额由当地人民政府确定。

  第二十六条革命荣誉军人和亨受五保待遇的孤寡老人用血,免收用血押金。

  第二十七条非本地伤病员用血,凭伤病员所在地血站出具的《完成献血计划证》供血。无《完成献血计划证》者,按第二十五条的规定办理。

  第二十八条凡急救用血,供血单位应先供血,后补办医疗用血审批手续。

  第二十九条无偿献备者本人或其不享受公费、劳保医疗待遇的直系亲属用血,可凭《公民无偿献血证》由当地血站免费供给等量血液,超过部分应按价交款。

  第六章 奖惩

  第三十条各级人民政府对实行公民义务献血和无偿献血做出突出贡献的单位和个人给予表彰或奖励。

  第三十一条各级血站对违反本办法的单位或个人,可给予以下处罚:

   一、凡未经批准,私自组织采血或采集血液成份的单位或个人,除令其立即停止并没收其全部非法采血所得外,可处以非法所得一至三倍的罚款;

   二、凡私自组织或介绍公民卖血,并有勒索、受贿行为者,除没收其全部非法所得外,可处以非法所得二至四倍的罚款;构成犯罪的交司法机关处理;

   三、单位或个人以他人冒名顶替献血的,每一人次处以三百元罚款;所献血液给受血者造成不良后果的,由献血单位或个人赔偿受害人的一切损失,并承担全部后果责任;

  四、对在申请、审批医疗用血过程中弄虚作假者,每一人次处以二十至二百元罚款;

  五、对拒不完成公民义务献血计划的单位,每个指标处以二百元罚款;

   六、有工作单位的公民拒不履行献血义务的,可处以一百至二百元罚款,所在单位可视情况给予行政处分;

  七、无工作单位的公民拒不履行献血义务的,可处以一百至二百元罚款;

   八、凡未经省卫生行政部门批准,从外省引进或向外省输出血液、血液成份制品者,除没收其全部非法所得外,可处以非法所得二至五倍的罚款。

  上述各项罚款收入全部上缴同级财政。

  第三十二条在采血、供血和输血过程中,造成医疗事故者依照国家和有关处理医疗事故的规定处理。

  第三十三条各级血站作出处罚决定后,应向当事人发出《处罚通知书》,当事人应按通知执行。当事人如不服,可在接到处罚通知书之日起十五日内向血站的同级卫生行政部门申请复议,卫生行政部门应在接到复议申请之日起三十日内作出复议决定。复议期间不影响原处罚决定的执行。

  第七章 附 则

  第三十四条本办法第十八条所称边远地区医疗单位系指远离市、县专业输血机构的医疗单位。

  第三十五条台湾、香港、澳门同胞和华侨、外国人因病需医疗用血时,凭本人身份证件,由供血单位供给所需血液。

  第三十六条本办法自公布之日起施行。过去省内有关规定与本法有抵触的,按本办法执行