新保险法亟待明确的几个问题/赵华栋

作者:法律资料网 时间:2024-07-23 05:29:15   浏览:8731   来源:法律资料网
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新保险法亟待明确的几个问题

赵华栋


  新保险法在社会期待中如期于2009年2月28日十一届全国人大常委会第七次会议上通过,并将自2009年10月1日起实施。新法通过后引起了理论界和实务界的热切关注,专家学者不懈探讨解读,保险公司开始贯彻学习,可以说是赞扬声不绝于耳。但是还是应该冷思考一下,从来就没有什么灵丹妙药,保险法同样不是,靠一部法律来解决复杂保险关系的所有问题显然是不现实的,更何况新法还有一些需要完善的地方。新保险法从贯彻实施的角度而言,仍然有许多不明确的地方,亟待有关部门予以明确。
笔者试着从实务的角度来提出问题。

一、新法能否惠及既有保险消费者

  对于10月1日新法生效前签订的保险合同,该如何适用法律?这是一个问题。根据法不溯及既往的法理原则,一部新法实施后,对新法实施之前人们的行为不得适用新法,而只能沿用旧法。对于新保险法生效后的消费者而言,新法无疑是对消费者权益的福音,然而已经签订了保险合同尤其是长期寿险合同的消费者不能享受这样的权益从立法原意讲也不甚合理。出于对消费者权益的保护,尤其是针对那些长期寿险合同的被保险人,应争取早日制定出台相关解释,以确定那些已签订保险合同且合同处于存续状态消费者的权益。

二、保险人如何履行说明义务
 
  新保险法基于对被保险人利益的保护对保险公司的说明义务予以强化,要求“采用保险人提供的格式条款的,保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款”, 对保险合同中免除保险人责任的条款,保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出“足以引起投保人注意的提示”,并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明;未作提示或者明确说明的,该条款不产生效力。规定尽管如此,但保险公司实际操作很难。要求“附格式条款”,以车险为例,单个条款成本较小,但如此海量保单,若全部执行,对保险公司而言也是不小的支出。保监会审批的行业通用的交强险条款需要每单提供吗?似乎也没有这个必要,就象每个保单都附个保险法条文一样。什么才叫“足以引起投保人注意的提示”,保单上作相应““保险人已经对合同条款进行了说明,并对免责条款进行明确说明””的提示行吗?黑体显示算吗?实际如何操作才会被法院所认可?司法实践中保险公司在这条面前显得很无奈,往往无法举证,而导致一些本不属于保险责任的予以赔付。保险法应兼顾保险双方利益,可适当倾向被保险人,但若过度倾向则不利于整个行业的发展,也无益于消费者利益的保护。

三、保险标的转让情况下的法律适用

  新保险法规定保险标的转让的,被保险人或者受让人应当及时通知保险人,因保险标的转让导致危险程度显著增加的,保险人自收到前款规定的通知之日起三十日内,可以按照合同约定增加保险费或者解除合同,并规定了被保险人、受让人未履行通知义务的,因转让导致保险标的危险程度显著增加而发生的保险事故,保险人不承担赔偿保险金的责任。那么,被保险人、受让人及时履行通知义务的,保险人对于合同解除前因转让导致保险标的危险程度显著增加而发生的保险事故,是否应当承担赔偿保险金的责任呢?被保险人、受让人及时履行通知义务的,保险人不解除合同而是选择增加保险费的,受让人未缴纳增加的保险费,即因转让导致保险标的危险程度显著增加而发生保险事故的,保险人是否应当承担赔偿保险金的责任?被保险人、受让人未及时履行通知义务的,保险人对于合同解除前因转让导致保险标的危险程度增加而非显著增加而发生的保险事故,是否应当承担赔偿保险金的责任呢?什么情况符合“危险程度显著增加”?这些在实务操作中很容易发生争议。建议有关部门予以明确或保险公司审慎设计保险合同条款,以约定的方式填补法定的空白,以避免纠纷。

四、保险公司未履行法定理赔时效如何赔偿

  新保险法规定保险人收到被保险人或者受益人的赔偿或者给付保险金的请求后,应当及时作出核定;情形复杂的,应当在三十日内作出核定,但合同另有约定的除外。保险人应当将核定结果通知被保险人或者受益人;对属于保险责任的,在与被保险人或者受益人达成赔偿或者给付保险金的协议后十日内,履行赔偿或者给付保险金义务。保险合同对赔偿或者给付保险金的期限有约定的,保险人应当按照约定履行赔偿或者给付保险金义务。保险人未按规定期限理赔的,除支付保险金外,应当赔偿被保险人或者受益人因此受到的损失。那么,“被保险人或者受益人因此受到的损失”包括哪些呢?是包含直接损失还是还包括一定范围内的间接损失,是否仅指未付赔款之同期银行贷款利率?若保险公司核定拒赔而法院又判决赔付的是否应赔付此相关损失?未据第25条规定先于赔付的是否也应赔付此相关损失?

五、责任保险中第三者如何直接得到赔付

  新保险法在65条规定了责任险中遭受损害的第三人可以直接向保险人请求赔偿金,这从根本上突破了合同的相对性原则。新法一方面规定“责任保险的被保险人给第三者造成损害,被保险人未向该第三者赔偿的,保险人不得向被保险人赔偿保险金。”同时又规定“责任保险的被保险人给第三者造成损害,被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的,根据被保险人的请求,保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的,第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。”实际上这在实务操作中存有很多问题,一方面规定被保险人未向第三者赔偿保险人不得赔偿被保险人,那么这里赔偿是指全部赔偿还是部分赔偿呢?如果被保险人无能力赔偿,而第三者因保险事故死亡,继承人无法快速确定,是否也不利于受害人利益的保护?另一方面规定,第三者获得直接赔偿需要在两种情况下,或“被保险人的请求”或“被保险人怠于请求”,那保险公司如何核定是否属于“被保险人怠于请求”, 什么情况属于“被保险人怠于请求”?在这种情况下保险人向第三者赔偿是否要征得被保险人的同意?同时关于责任保险部分也需要注意和交强险的衔接。

  总之,新保险法的通过无疑是法律的进步,但是依然是需要在实践中发现问题并不断完善的。希望有关部门尽快出台相应配套细则或出台相应司法解释,做好和原有法律的配套和衔接,细化保险法相关规定。在保险法前的这个准备期依然有很多事情。我想司法部门更应全面研究和统一审判标准,避免出现当初第三者责任险各地判决千差万别的问题。

山西民权律师事务所
保险专业律师赵华栋
二??九年三月十五日成文于太原
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我国公用企业垄断法律规制的实施障碍及其对策研究

王保信



摘要:本文分析了我国公用企业垄断法律规制的几大实施障碍,进而提出排除障碍的相关法律措施。
关键词:公用企业 垄断 法律规制 实施障碍 法律措施


一、我国公用企业垄断法律规制的实施障碍
中国公用企业垄断的法律规制已经启动,然而,实施成效却不尽如人意,这主要是因为存在如下几方面的反垄断法律实施的障碍:
(一)公用企业垄断法律规制的制度基础不完善
反垄断必须有良好的制度基础,包括法律和政策。首先,市场经济国家在反垄断时,都有与时俱进的反垄断法律制度作为行为依据。如前所述,我国至今尚未出台《反垄断法》,其他专门性立法也很不成气候,可谓无法可依。反垄断依然停留在政府官员和学者的不见得有价值的“价值理念”中,难以制度化。若非有《反不正当竞争法》中两个未中垄断要害的条款,中国的公用企业反垄断法律规制根本无从谈起。其次,在对公用企业垄断性环节实施反垄断控制,建立管制制度(如市场准入、价格确定以及普遍服务等)时,还必须在竞争性环节充分引入竞争。在反垄断制度不健全的情况下,管制制度还具有过渡性质的反垄断功能,如网络间的互联互通。但按照现代管制制度的最基本的独立性原则,我国的公用企业改革一直没有对管制制度的建设给予足够的重视,管制的功能往往与政府的宏观调控、国企产权管理的功能混杂一体。如独立性、专业化的管制机构至今没有落实,管制体系的不健全,可能造成引入竞争后的市场秩序的混乱。
(二)缺乏充分的反垄断预警系统
在反垄断的法律规制中,应当有发达的信息系统提供充分的信息,帮助立法者和执法者理智决策。这样的信息系统是由相关利益群体的意见构成的。决策层及其决策支持系统在制定和执行公用企业竞争政策时,应当积极主动地听取诸如消费者、企业、其他相关行业甚至专家学者的声音。但是,我国的实际情况却是,政府部门或刚愎自用,或另有他谋,总是不愿意广开言路,决策程序过于封闭,难免出现决策错误,或将好事办成了坏事,或让少数人得利而大多数人受到损害。
(三)市民社会发育不良,消费者运动发展不充分
市民社会是指一种享有独立人格和自由平等权利的个人之间的交往关系与整合形态,是与市场经济和民主生活相联系的、独立于政治国家的民间自治领域。相对于政治国家,市民社会具有人格独立性、民间自治性、契约普泛性。市民社会是一个具有自组织能力的巨大系统,它自身可以从内部建立起必要的秩序,而不必仰仗国家运用强制性力量从外部去建立。其成员都是独立的个体,具有独立人格和自立意识、不存在人身依附(包括行政性依附),彼此间的行为以契约方式规范出来。[2]这种社会秩序体系和自主意识能够形成一股不可忽视的力量,抑制不正常的行政权力和经济力量对社会整体秩序和个体权利的侵害。改革开放20年来,我国经济体制改革一直在朝着产权的多元化(社会化)和经济运作的市场化方向迈进,其直接的结果就是促进了一个具有相对自主性的市民社会的形成,市场主体的现代意识和民间社会组织化程度都有所增强。但是,在以市场失灵为前提的自然垄断面前,围绕着“市场”发展起来的市民社会以及由此产生的市民权利意识只得畏步不前。况且,中国的消费者向来饱受“顺民”情结的熏陶,面对强大的垄断企业和其所依附的行政力量,哪里还能意识到自己正出于垄断剥削之下,哪里还能想起为自己的合法权益而战呢?
消费者运动是消费者自发或有组织地进行的旨在保护自身权益,改善自身地位的社会运动。消费者运动发端于十九世纪90年代的美国,并于二十世纪中期在全世界范围内蓬勃发展起来。轰轰烈烈的消费者运动迅速推动了现代消费者保护立法的进程,也震慑了滥用市场支配力量盘剥消费者利益的垄断经营者。[1]我国消费者组织于二十世纪80年代开始出现,目前,消费者运动已经作为一种时代浪潮蓬勃兴起。但是,我国消费者运动起步较晚,消费者的素质普遍较低,各级消费者组织的维权活动经验不足,并未充分发挥其作为消费者权益代言人的作用,也还没有显示出对于垄断经济力量的威慑力。
二、法律对策
(一)法律规制的原则
其一,垄断经营与自由竞争并举
对于公用企业的垄断经营,并不是完全消除,而是重新界定。要做好对公用企业不同环节的区分,把自然垄断性业务从其他业务中分离出去,政府继续对其进行管制。为了照顾特定行业发展规模经济和平衡地区经济发展差异的需要,法律应当允许甚至要求政府出台一定的地方政策进行市场准入限制,并出台《反垄断法》等竞争法来规范公用企业的市场行为,防止其滥用优势地位,必要时可以授权一定机构对过于庞大的公用企业进行纵向或横向分割。而且,由于不同行业的自然垄断程度有所差异,运用一般规则进行一般控制也是不明智的,应当针对不同行业不同的垄断方式和程度,进行不同的法律调整。但是,为了防止垄断经者滥用垄断经营权,可以尝试对垄断业务的经营权之授予采取特许权形式,并且应当通过市场化的竞争方式来授予特许权,即通过招标方式进行概括竞争,择优选择条件最好的企业来负责经。在特许权经营期间,主管部门负责全面考察,已经发现特许经营者由严重违规即可解除特许权在特许权经营期限届满后,再度进行招标,重新选定经营者;而对于竞争性业务,应保障甚至促使多家企业进入企业,积极参与市场竞争。同时依法规范企业市场行为,进行反不正当竞争、防止垄断、依法征税等管理足矣。经营活动完全由企业根据市场行情和国家政策自行安排。根据不同业务的性质和特点,区分实行不同的规制或放松规制的政策,就能在公用企业行业较充分地发挥竞争机制的作用,同时兼顾规模经济效益,实现竞争活力与规模经济兼容的有效竞争,提高行业经营效率。
其实,区分强自然垄断环节、弱自然垄断环节和竞争性环节,对公用企业进行垂直分割的改革已在我国推行,但是实施力度稍嫌欠缺。2000年9月25日施行的《中华人民共和国电信条例》把电信业分为基础电信业务和增值电信业务,前者是指提供公众网络基础设施、公共数据传送和基本话音通信服务的业务,后者是指利用公共网络基础设施提供电信与信息服务的业务。电力行业的“厂网分离、竞价上网”的试点工作正在酝酿之中。对于依赖管道或网络提供服务的其他行业,如天然气供应,虽然有学者提出区分垄断环节和竞争环节,输配管网从供方分离的建议,但尚未付诸实践。
其二,行业立法与专门立法并举
一方面,针对公用企业各领域的特征,通过制定电信法、公路法、修改完善电力法、铁路法、民航法等行业法规,明确政府监管机构的职能,对市场准入条件、定价、服务质量等作出法律规定,以规范市场秩序,保障公平竞争。不恰当的垄断及地方保护主义当然要打破,但是对于属于市场失灵,需要政府干预的领域,还是要保留垄断。这样有利于针对各行业的特点有重点地制定措施,以立法形式明确公用企业与相应公共部门之间的关系,真正实现政企分开,有利于确定相应的行业目标,规范政府及其公共部门对公用企业市场行为的管理行为。另一方面,制定《公用企业法》之类的专门性法律,确立公用企业范围、运作机制、监督程序、定价程序等事项。
其三,反垄断执法与行业监管并举
对公用企业垄断进行法律规制的效果在很大程度上取决于反垄断执法机构建立和工作的状况。然而,公用企业行业不同于一般的竞争性产业,仅仅依靠反垄断机构无法解决这些领域的竞争问题,还需要强有力的行业行政监管。行政监管与法律监督两种独立的力量共同介入相同的市场领域和企业经营活动,必然会引起管辖权冲突,甚至会出现两个机构对同一个市场行为得出性质相反结论的情况,使经营者的决策面临诸多不确定性。为此,从制度安排上避免或者减少冲突,协调好反垄断执法机构与行业监管机构之间的权力配置和行使关系,降低经营风险和社会成本,是公用企业法律规制的重要原则。
反垄断执法机构与监管机构之间的权力配置可以有不同的模式或者组合,它们各有长处和不足。采用何种模式或者组合来配置两者的权力并保证其效果的发挥,各国实际上并没有一般的处理原则或方式,往往是因个案而异。在许多情况下,常常是不同的领域或者不同的问题需要适用不同的权力配置结构,构筑多样化的权力配置格局,充分发挥整个制度资源的作用。检讨我国目前的实际情况,无论是行政监管和反垄断执法各自的制度建设,还是两者相互关系的处理,都与现代监管理念的要求相距甚远。一方面,从目前监管机构的设置情况看,计划经济体制下部门分割的痕迹依然明显,监管职能被分散在多个政府机构,协调难度大、监管成本高、监管效率低。监管权力的配置、执法程序、管制手段等方面均未以重建市场结构、规范市场行为为出发点和目标,准入管制、财务状况监管、安全监管、争议处理、收费管理等各项制度也不健全。另一方面,反垄断执法机构更是千呼万唤不出来,反垄断的执法权没有一个机关可以理直气壮地行使。负责反垄断法起草的国家经贸委和国家工商行政管理总局都有作为备选机关的理由,而国家计委价格法实施者的身份也使其成为候选人之一。但实际上,目前行使反垄断职能最多的可能要数计划管理部门,它比工商部门的反垄断职能更为充实。工商部门对不正当竞争的执法多数并不是典型的反垄断问题。这就结果造成了政府机关间的角色错位,无法形成反垄断的制度结构,也不可能形成自由竞争的市场秩序,各种形式的阻碍竞争行为大量存在。因而,在配置监管机构的权力与反垄断机构的权力时,必须用法律求得监管和反垄断的平衡,不能偏废任何一种权力的作用。
(二)法律法规体系的完善
在我国,出于行政部门维护公有制经济权威的权力惯性,规范公用企业的立法机构繁多、重叠,从人大到主管部门,甚至某些公用企业自身也制定所谓的行业规范。电信、民航、电力,几个垄断行业的改革方案都公布了,这三个行业的改革最初都是由行业主管部门主导的,但最后主导权都转到了综合性部委手中,主要是国家计委,当然国务院体改办也起了重要作用,那么,改革主导权易位的含义是什么呢?这些垄断企业过去都是由行业部门直接管理的,长期以来形成了政企同盟,有固化既得利益的内在冲动,继续由行业主管部门来主持改革,政企不分的惯性会促使他们出台有利于垄断企业的政策。因而,就公用企业发展的整体性而言,真正确立其发展规划规范其运营状况的只能是人大或其授权的国务院制定的法律,相关主管部门可以在执行法律的过程中为了行事的方便自行颁布在本区域或领域有效的办法、命令等,但不能违背法律规定的原则和意图。这样才能保证立法的独立性和完整性,削弱部门立法带来的垄断色彩。这样,对公用企业垄断进行法律规制的法律法规体系就应当由以下几个部分组成:以反垄断法为核心,包括价格法等在内的竞争立法;规范各公用企业行业竞争活动的行业立法;各主管部门颁布的规章。
(三)法律规制制度的重建
其一、规制的重点在于禁止垄断地位的滥用而非禁止垄断地位本身
由于缺乏市场自由竞争过程,我国普遍存在规模不经济的现象,并没有多少由于企业积累、集聚、集中而形成的真正意义上的大企业。公用企业的垄断也并非由于经济规模过大所致,真正的原因在于不少公用企业在行政力量的庇护和纵容下滥用其市场支配地位。因而,对我国公用企业进行反垄断法律规制更重要的是规范垄断企业的行为,而不是过分挑剔产业的市场集中度。根据实践中存在的公用企业滥用垄断地位行为的表现形式,法律规制的具体制度一般应当包括:(1)禁止交叉补贴。禁止在垄断环节占有市场支配地位的企业利用其垄断地位进行反竞争的活动,以弥补其在竞争性环节的利润损失。(2)禁止拒绝交易。应当基于公用企业在提供社会公共产品或服务上的特殊性对公用企业的契约自由进行限制。公用企业无法定理由不得拒绝为特定的消费者提供产品或服务。(3)禁止强迫交易或搭售。我国1993年颁布的《反不正当竞争法》第六条和第七条对强迫交易和搭售行为进行了禁止性规定。此后不久,国家工商行政管理局发布了《关于禁止公用企业限制竞争行为的若干规定》在第四条列举的公用企业的反竞争行为中,也提到了这一行为。鉴于强迫交易或搭售行为在我国公用企业中存在的普遍性及其对消费者和市场竞争的危害,在立法中强化对其的禁止意义十分重大。(4)禁止歧视或区别对待。法律应明确规定,垄断企业不仅要承担向其他经营者开放管网的义务,还必须保证以同一条件开放管网,不得歧视。垄断环节和竞争性环节分开之后,新的竞争者要在非垄断环节进行有效运营,必须依赖原垄断企业所控制的管网,垄断企业向竞争企业收取的费用、要求的入网条件和提供的服务直接关系到后者的经济效益甚至生死存亡。要真正做到“厂网分离、竞价上网”,除了切断垄断企业与竞争性行业经营者的利益联系外,禁止歧视和区别待遇,是改善市场竞争环境的必然之举。
其二、政企分开
我国的公用企业的政企关系经过一系列改革,目前仍然存在四种形态:一是有政无企,政府既是政权机关,又是所有者、经营者和管理者;二是政企合一,两块牌子,一套人马;三是有企无政企业同时行使政府职能;四是政企分离,但仍有千丝万缕的联系。要削弱或者消除行政力量支持下的不合理垄断经营,就必须在各种情况下努力实现政企分开的目标。对于第一种情况,要先建立公司,把国有资产管理权和经营权交给公司;对于第二种情况,要把人员分开,政府和企业,两块牌子,两套人马;对于第三种情况,要把政府职能还给政府,企业只履行企业职能;第四种情况比较理想,但隔断那种千丝万缕的联系需要一个过程。一方面要在产权、人事权等方面割断垄断企业与政府之间的纽带,取消政府对所属企业的各种亏损补贴,确立政府与企业之间的供需合同关系。政府进一步转变职能,加快审批制度改革,大幅度减少行政性审批,规范审批行为,废除阻碍统一市场形成的规定,集中精力搞好宏观调控和创造良好的市场环境,并通过出资人代表对国家出资兴办和拥有股份的企业行使所有制职能,不再直接干预企业正常的生产经营活动;另一方面,要将独立的财产权交由企业自己来行使,使其成为真正的企业法人,以平等的市场主体的身份参与市场竞争,在各项民事活动中遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用原则。
其三、产权和投资多元化
从产权制度上看,在我国,公用企业的垄断有两种情况:一是政府部门独家经营,别无分号;二是国家独资经营,不许其他资本进入。我们现在的改革主要是通过拆分打破第一种形式的垄断,但拆分后的企业仍然都是国有。打破第二种形式的垄断,允许非国有资本进入,在我国东部沿海已经出现,如私人投资修建机场,外资进入通信设备制造业,合资组建航空公司等,但这只是个别地区的尝试,还存在准入政策和思想观念上的障碍。其实,国家行政力量退出公用企业经营固然重要,国有资本退出公用企业垄断更具有深远的意义。这样可以带动更多的非国有资本参与公共设施的建设,通过多元的产权制度引入竞争,建立完善的企业法人治理结构,增强企业活力。我国加入WTO后,吸引外资进入这些领域,将给我国公用企业的改革和发展带来更大的挑战和动力。在垄断行业和环节要“重新洗牌、重新摸牌”,形成分散化的产权结构。[3]在这方面,财产组织形式可以是多样化的有限责任公司、股份有限公司,少数还可以是上市公司;就引进外资来讲,可以是合资的,也可以是独资的。其中,国有资本既可以是绝对控股,也可以是相对控股或参股,还可以是完全退出的。对自然垄断很强、对国家安全特别重要的领域,不但可以而且是必须由国家独资。
在改革产权制度的同时,必须改革投资体制。一是资金来源多元化,面前我国公用企业的资本构成已经发生了重大变化,有国有资本、民间资本、港澳台资本、外国资本和东部地区资本参与,要将这种多元化的资本来源引导到公用企业的各个领域。二是投资主体多元化,要彻底改变政府作为公用企业主要投资主体的状况,由企业来投资,减少风险,提高效益。政府投资只能限制在特定的领域。
其四、改进公用企业的价格管制
(1)改进价格确定的方法。我国电力、煤气等公用企业的价格确定主要采用“成本加合理利润”法,如我国《电力法》第三十六条规定:“制定电价,应当合理补偿成本,合理确定收益,依法计如税金,坚持公平负担,促进电力建设”,这种方法兼顾了企业的赢利性和消费者利益,具有一定的合理性,但是,也存在着不足:首先,在利润率一定的情况下,企业缺乏提高经济效率的激励。因为在独家垄断的市场格局下,企业成本即为该产品的社会成本,降低成本就意味着降低价格,因而企业难以产生降低经营成本的冲动,我国公用企业经营成本居高不下,在一定程度上与我国“成本加合理利润”的定价制度不无关联;其次,政府制定合理管制价格如果在不考虑非经济因素的情况下,必须依赖于对企业经营信息的充分掌握,但由于这事关企业自身的经济利益,出于对自身利益之维护,作为信息拥有者的企业向政府提供的价格信息在很大程度上是一种极不充分的信息显示,在这种情况下,政府仅根据不完全信息制定的管制价格难免会损害消费者的正当权益。
(2)进一步发挥价格听证会的作用。我国《价格法》规定,公用企业定价实行价格听证制度。价格听证是一种由消费者、生产厂商以及管制者共同商讨公用企业产品定价的正式程序。公用企业生产成本和定价规则缺乏公开性,公众无法了解公共产品和服务的成本构成情况,价格听证制度有利于保证管制价格的公正性,增加价格的透明度,提高公用企业定价的科学性和合理性。我国价格法虽然有这样的规定,但由于内容简略,且听证会没有价格的最终决定权,实际效果并不理想。实际上,严格的公共定价制度还包括:公用企业的成本核算应交由公众讨论、审议;参与价格听证会的代表应包括各消费者组织代表、财政部门代表、行业协会代表、人民代表、政协委员、专家等,应建立代表审查与推选制度。
(四)构建现代行业监管制度与反垄断执法平衡协调的机制
首先,改变政策部门和产业监管机构代行反垄断执法权的现状,尽快建立真正的反垄断执法机构。我国部分行政部门在行使反不正当竞争权力的过程中也对一些滥用市场地位排斥竞争的做法进行处理,但实际上,它们所处理的这些反竞争的行为并不能等同于垄断行为,这些部门的反不正当竞争职能不同于典型的反垄断职能,它们甚至不能被看着具有反垄断执法机构的雏形。有学者在分析现阶段中国产业监管机构面临的尴尬处境时指出,"在基础设施产业不但未能形成有序的竞争,反而使行政性垄断成为社会广泛关注的热点,使产业监管机构成为众多批评的对象",产业监管机构已经失去了继续单独行使反垄断执法权力的合法性与社会认同,必须对这种权力配置进行根本性的变革,发育专门的反垄断机构与反垄断机制。
其次,建立现代监管制度
(1)监管的目标定位。现代公用企业监管的目标应当是打破垄断,引入竞争,提高资源配置的效率。对垄断行业的监管必须兼顾消费者、投资者及相关利益者的利益,监管的核心是要解决信息不对称和市场失效。
(2)监管权的安排。总的来说,监管权应当包括市场准入、定价政策、竞争政策以及普遍服务政策四个方面。但是,鉴于公用企业不同行业或环节经济特征的差异,对于不同的行业或环节应当实施不同的监管,如对垄断性环节(如电网)在成本透明的基础上加强价格监管,对竞争性环节(如上网电价)实行市场定价;加强对垄断环节公平接入的监管(如电信网的互联互通、电网的公平接入等);加强对公平竞争秩序的维护,防止市场垄断、价格共谋、欺诈等行为。在我国现行的政治制度环境下,监管权的设置还涉及到监管机构与政府有关部委的职能划分问题。独立的监管机构对于监管权的集中性要求必然冲击现有的行政权力体系。比如,目前,电力监管方面,市场准入和价格管制是电监会的重要职权,但这两项权力都掌握在国家计委手中,“原先存在的管理机构和组织在这次改革中是否有献身精神,能否将权力向新的体制下的电监会移交,这是我们应该关注的重点。”刘纪鹏说,电监会体制的定位和政府体制的交接是一个难点。[4]尽管我国的政府机构改革已经取得了一些成效,政府行政权力已经得到了一定程度上的分解和弱化,但我国加入WTO之后,新环境对政府职能的需求已经改变,政府职能转变的工作更有待深入。国家计委的权力现在是越来越模糊,按规划,它是一个超然的制定国民经济发展计划的综合性部门,但是现在宏观调控、微观管理、投资、价格,它的职能越来越多。而这些职能行使的效果却并不能令人满意。比如,电力、电信的价格管制具有极强的技术性和专业性,国家计委价格司目前的人员配置和和知识储备不能完全适应这项工作的要求。但是,尽管电监会在这方面具有较多的优势,完全剥离计委的价格管制权也是非常不现实的。比较合理的做法应当是在保留和完善计委对于价格的总体调控的前提下,赋予电监会根据国家的价格政策对电力行业的价格进行调整的权力。也就是说,政府政策部门确定定价机制后,由监管委员会负责实施。这些问题都需要通过正式的立法程序来确定。
(3)监管机构的设立和监管人员的选任。首先,监管机构既不能是政府机关,也不能是公共机构,而应是独立的、集中的、法定的、专业化的监管组织。这个机构必须具有高度的独立性和权威性,就像德国联邦卡特尔局、美国司法部反垄断局一样,享有对不正当竞争和反垄断案件的管辖权和裁决权,其生效判决具有强制执行的法律效力,任何单位和个人都不得非法干预其行使职权。如当事人不服,可以限期向人民法院起诉。新成立的国家电力监管委员会对引入竞争后的电力行业进行监管,是这方面一个非常重大的制度突破,现在的监管委员会跟过去的电力部、能源部有很大区别。它采用证监会的模式,是一个直属于国务院的事业单位,而不是管理电力行业的政府部门。突破编制的限制之后,建立一支技术、会计、统计、法律等各方面知识结构比较完善的队伍就成为可能。其次,监管人员的选任上也应充分体现独立性和超脱性。监管人员不宜大量从现有公用企业管理人员中遴选,而应公开招聘。此外,基于对我国行政权力滥用的法律文化传统的考虑和顺应当今世界各国经济民主发展潮流的需要,应当在公用企业行业建立相应的自律性组织——行业公会,由其分担部分行政经济管理的职能,组织内部实行委员会制,采取多数决定原则,这样既有利于管理决策的民主化、科学化,也便于决策的有效执行。
(4)监管方法的法制化和科学化。监管机构应当严格按照法律规定的方式和程序行使监管职责,更多地运用法律手段,充分发挥法律对其他手段的保障作用。提高监管手段的科学性和效率,节约监管成本。
(5)对监管者的监管。必须完善和加强对监管机构和监管人员的监督和规制,保证他们把消费者福利最大化作为自己的行为准则,公正廉明,依法行事。

农业部办公厅关于加强国庆节期间和今年秋冬季渔业安全生产管理工作的通知

农业部办公厅


农业部办公厅关于加强国庆节期间和今年秋冬季渔业安全生产管理工作的通知

农办渔[2008]67号


各省、自治区、直辖市及计划单列市渔业主管厅(局),各海区渔政局:

  当前海洋伏季休渔期结束,各地已经进入秋冬渔业生产旺季,同时也进入了渔业船舶水上事故和涉外事件多发期。根据《国务院安委会办公室关于做好国庆节期间安全生产工作的通知》(安委办明电[2008]18号)精神,为有效遏制和减少渔业船舶水上重、特大生产安全事故及涉外事件发生,确保渔业安全生产形势平稳,现就加强国庆节期间和今年秋冬季渔业安全生产管理工作有关事项通知如下:

  一、切实加强组织领导,强化落实安全生产责任制。各级渔业行政主管部门和有关单位要切实加强国庆节期间和秋冬季渔业安全生产工作的领导,牢固树立“以人为本,安全发展”的理念,增强责任感和使命感,要精心组织,周密部署,落实各级渔业安全生产责任制。要认真总结今年以来各地抗御台风等自然灾害取得的经验,结合安全生产百日督查和隐患排查治理专项行动中发现的问题,针对薄弱环节和重点部位,研究制定严密的防范措施,特别是重点加强国庆长假前后对渔业船舶非法载客的整治力度,防止重特大生产安全事故发生,确保渔民群众度过一个平安、祥和的节日。

  二、深入开展隐患排查治理工作,确保渔船安全适航。各地区、各单位要针对秋冬季渔业生产船舶集中、易发生事故的特点,继续深入做好渔业安全生产隐患排查治理工作。检查人员要深入渔区、渔港码头和渔船集中停泊点,对渔船持有有效“船舶检验证、船舶登记证、捕捞许可证”情况,渔船编队生产制度落实情况,船员配备和适任情况,进出港签证申请情况,船舶通讯、救生、消防、信号设备等配备和运行情况,渔港安全基础设施、通信岸台系统配备及运行情况,渔民安全生产教育培训、船员持证上岗等进行全面检查。重点加强对生产作业危险较大、船员人数较多渔船以及老旧渔船的监督检查,及时治理、整改存在隐患,确保渔业船舶安全航行作业设备齐全、完好,运转正常,务必做到各项安全措施落实到位。要加强渔业行政执法船舶在商船习惯航线附近的巡航监管力度,及时提醒渔民避开商船习惯航线锚泊或作业。

  三、强化宣传教育,切实增强渔民海上安全生产意识。

  各地区、各单位要坚持开展渔业安全生产宣传教育工作,结合今年渔业水上重大事故多发的严峻形势,切实教育出海作业渔民把握生产季节海上作业规律,遵守海上作业规范,提高安全生产和防范涉外事件意识,随时做好遇险自救互救措施准备。特别要针对渔船与商船碰撞事故和风灾事故高发的现状,进一步强化渔民海上安全航行技能培训和应急操作训练,有效提高渔民遵守航行作业规则的自觉性和技能水平。同时,及时通过渔业安全通讯网提醒海上航行渔船认真履行船员值班了望职责,正确使用号灯号型,督促渔民按时收听气象预报预警,注意观察和掌握海上天气变化,遇有台风、风暴潮、低温、大雾、海冰等灾害性天气及时采取防范措施。

  四、贯彻应急预案,及时处置渔业突发事件。各地区、各单位要坚持“安全第一,预防为主,综合治理”的方针,切实加强对渔业安全生产工作的领导。认真贯彻《渔业船舶水上安全突发事件应急预案》,完善本级渔业应急预案,保证24小时应急值班制度执行到位。确保渔业安全通信网畅通运行,信息及时准确、有效传递。及时掌握和跟踪渔业相关自然灾害、生产安全事故等突发事件信息,做好灾害、事故预防、预警和处置工作。根据专业气象台站预报预警信息,及早部署落实防灾措施,适时启动本级渔业应急预案。各级渔业行政主管部门及其渔政渔港监督机构要积极组织渔业突发事件海域附近的渔船和所辖渔业行政执法船舶,及时参与救助工作。要充分发挥渔船编队生产组织作用,及时应对突发事件,开展渔船遇险自救互救。

  五、加大监管力度,减少渔业涉外事件发生。做好涉外渔业管理工作关系到渔民生命财产安全和渔业的健康发展,关系到维护我国政治、经济、社会稳定发展的全局。各地区、各单位要高度重视,落实涉外渔业管理工作责任制。各级渔业行政主管部门和渔政执法机构要继续与有关部门配合,做好各项双边渔业协定的组织实施和监督管理工作,严禁越界捕捞。禁止我国未经批准和无许可证的渔船进入周边国家管辖水域作业。指导和规范我渔船严格按照规定条件入渔,避免无谓的技术性违规事件。充分发挥有关联合监管机制的作用,维护正常渔业秩序,保证各项渔业合作协定和有关协议的顺利实施。着重做好南沙海域、西沙海域、边境水域、朝韩交界海域、朝鲜以东海域及其他重点水域的涉外渔业监督管理工作,强化专属经济区渔政巡航执法工作,加大对渔业涉外违法违规行为的监督检查和处罚力度,以防止和减少发生涉外事件。继续加强对北太平洋鱿钓渔船的监管,严厉查处我渔船使用大型流网捕鱼行为。

   二〇〇八年九月二十四日