浙江省宁波市人民政府


关于印发宁波市招投标中心业务运作暂行规定的通知


各县（市）、区人民政府，市政府各部门、各直属单位：
　　《宁波市招投标中心业务运作暂行规定》已经市人民政府同意，现予以印发，请认真贯彻执行。



　　　　　　　　　　　　　二○○三年十二月十一日



宁波市招投标中心业务运作暂行规定



　　为规范招投标市场交易秩序，建立公开、公平、公正的竞争环境和高效、规范、有序的运行机制，根据《中华人民共和国招标投标法》等有关法律、法规和市人民政府《关于市招投标中心投入试运行有关问题的意见》（甬政发〔2003〕4号）及本市深化行政审批制度改革的有关精神，制订本规定。
　　一、宁波市招投标中心（内部称市经济发展服务中心招标大厅，以下简称中心），经市人民政府批准设立。中心实行“统一进场、办管分离、规则主导、全程监管”的运行机制。
　　二、市本级和海曙、江东、江北区，市科技园区及东钱湖旅游度假区依法必须招标的工程建设项目（包括房屋建筑、管道线路、设备安装、市政园林、交通、水利、电力、信息产业等）和市级及以上重点工程项目、政府采购、土地交易、进口机电设备采购、药品和医疗设备采购等项目的招投标等交易活动，凡列入进场范围达到规模标准的，均应统一在中心进行公开交易。
　　三、各相关部门和所属招投标机构实行严格的监管职能与市场职能分离，人员脱钩。行政监管部门及其授权机构做好规则制订及规则执行情况监管，不得介入招投标市场交易活动的具体操作，也不得和招投标交易主体的经济活动有利益上的关系。
　　四、市招投标管理办公室（即市招投标领导小组办公室，以下简称市招标办）派员常驻中心，履行招投标政策法规和业务工作的指导协调职能：
　　（一）按《中华人民共和国招标投标法》及其配套法规、综合性政策，会同有关行政主管部门制定进场交易的规章制度、相关政策及具体操作规程；
　　（二）负责受理招投标政策及业务工作的投诉、解答；
　　（三）负责对各行政主管部门招投标监管机构的业务监督；
　　（四）依法查处招投标活动中违反招投标有关法律、法规的行为。
　　五、市经济发展服务中心管委会负责提供中心的办公场所、基本设施，负责制订场所管理规则及现场秩序的维护管理工作。
　　六、市招投标中心工作机构（以下简称中心工作机构），履行如下职能：
　　（一）办理招标申请、投标报名登记手续；
　　（二）办理招标信息、中标公告发布事务；
　　（三）办理开标、评标、签约相关事务，为行业监管、行政监督和中介代理机构进驻中心提供必要的工作条件；
　　（四）建立、管理评标专家库并办理使用事务；
　　（五）办理工程直接发包、定向采购及其它竞标交易等业务相关手续；
　　（六）办理招投标活动情况统计、分析及相关资料存档事务。
　　七、市纪检监察部门对进驻中心的行业监督机构及其工作人员行政职能的履行情况进行监督检查，并在中心设立96178廉政投诉台，受理举报、投诉。依法查处玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊等违法违纪行为。
　　其他有关执法部门可依法对进中心开展招投标等交易活动的相关单位和个人进行执法检查。
　　八、进驻中心的行业监督机构应根据各自的职责在中心依法监督，实行窗口式服务，并建立政务（事务）公开和办结承诺制度。
　　九、各行业监督机构应切实履行监管职能，严格工作纪律，维护招投标活动的公正性，对实施的监管行为承担监管责任。
　　十、各行业监督机构应依法监督，严格执行《宁波市行政审批暂行规定》（市政府令第105号）和市政府办公厅《关于规范转为政府日常工作和备案事项办理程序的意见》（甬政办发〔2002〕264号）有关精神，不得擅自增加审批核准事项，违反规定擅自增加的审批核准事项不得作为监管依据。
　　十一、为维护查处违法违规行为的公正性，各行业监督机构在监督中发现的违规行为和受理的投诉举报应予以登记，并将受理情况和处理结果及时报送市纪检监察机构、市招标办备案。因行业监督机构监管不力而引发的投诉和举报，由市招标办、市监察局联合受理和查处。
　　十二、交通、水利、电力等专业工程及药品和医疗设备采购、进口机电设备采购等招投标业务进驻中心后，相应的行业监督机构可视监管工作量的大小，以常驻或非常驻方式派员进驻中心履行各自监管职责。
　　十三、依法必须实行招标的项目，招标投标活动应在中心公开进行，不得场外交易和私下交易。因场所和设备原因确需在中心外另行租赁场所和设施的，须经市招标办批准。
　　十四、招标投标当事人及其他关系人（招标人、投标人、中介服务机构人员、评标人和其他利益关系人）在中心进行交易活动，应严格遵循有关法律、法规以及中心工程建设项目等运行程序（框图）及相关规则。
　　十五、招投标活动开标、评标过程，应按自愿原则由招标人自主决定是否委托公证机构公证。
　　十六、中心工作机构办理相关手续形成的须备案资料应按有关法律、法规规定报送行业监督机构。
　　十七、交易单位参加招投标交易活动，应向中心工作机构申请办理《交易证》。办理《交易证》应按有关规定提供营业执照、资质证书等资料，并接受中心工作机构的定期核验。
　　十八、持有《交易证》的交易单位，可在中心参加与其资格相符的交易活动。
　　十九、招标投标当事人的正当权益受法律保护，招投标当事人对有关部门设置障碍和非法干扰的行为可向进驻中心的市招标办和纪检监察机构投诉和举报。
　　二十、投标人享有公平竞争的权利，任何部门和个人不得限制和排斥潜在投标人。
　　二十一、中介机构（招标代理机构、公证机构等）进入中心进行中介服务活动应具有相应资格，在其资质范围内依法提供服务。中介机构开展业务活动应遵循相关法律、法规和规定，服从中心工作机构统一管理，遵守工作纪律，自觉接受有关部门的监督，并逐步建立起行业自律组织。
　　二十二、本规定由市招标办负责解释。
　　二十三、本规定自2004年1月1日起实施。




蒋红珍



关键词: 非正式行政行为/非强制行政行为/非权力行政行为/未型式化行政行为
内容提要: 非正式行政行为的概念在我国学术界有被混淆和误用的现象，迫切需要比较法意义上的澄清。在对抗主义程序观盛行的美国，对抗性要素是否充分，是界分行为正式与非正式的基准；受形式法治主义观影响，日本采取“是否超越立法授权”的分析路径；受法效意思和行为形式论影响的德国，倾向于用“欠缺法律形式”来界定非正式行政的内涵。了解其不同内涵旨趣和形成机理，对我国的概念建构和展开这一新型课题的研究具有一定的启发意义。


近年来，随着现代行政活动方式趋向灵活多元，非正式行政行为（也称非正式行政活动）的研究在我国行政法学界升温，许多文献纷纷援用这一术语来概括那些“与传统行政行为迥然有异的新型活动方式”。[1]但这种定义方式是否妥当？能否有效揭示行政活动正式与非正式的区别？这些基础问题的解答却并不令人满意。尤其是，我国学者在使用这一概念时，往往将其在不同国家的内涵作简单的“等同化”处理，实际上混淆甚至误解了其真义。[2]因此，立足于比较法的视野，认真梳理厘定这一概念的内涵，就成为继续这一课题研究的前提。本文选取美国、日本和德国为比较蓝本，解读非正式行政行为在这三个法治发达国家的内涵旨趣和形成机理，以期对我国深入这一新兴课题的研究有所裨益。
一、美国：以对抗性程序要素为分析路径
在美国，非正式行政行为被称为informal administrative action，或administrative informality，是行政实务中十分常见的行政活动方式。有学者指出，美国90％的行政活动通过非正式方式作出。[3]这一论断不仅被许多学者认可并引用，甚至还被认为是1946年美国行政程序法得以艰难诞生的诱因之一。 [4]那么，何为美国法意义上的非正式行政行为？为什么它会引发学界和民众对于权利保障的忧虑？形成这一特定内涵旨趣的原因又在哪里？
（一）对抗性的充分程度：行政活动正式与非正式的分野
一言以蔽之，美国法上的“非正式行政行为”，指的是程序中缺乏充分对抗性要素（adversary elements）而作出的行政活动方式。 [5]换句话说，区分行政行为“正式”与“非正式”的关键，在于行政过程中是否体现出充分的对抗性。如果具备两造交涉和对立面设置完整的充分性，那么该行为属于正式行政行为；反之，如果缺乏对抗性，或者对抗性程度不充分，则归为非正式行为。
基于这样的标准，美国法上的非正式行为包括三类：（1）对抗性要素的简化。一个正式的行政裁决，需要在时空要件、利益代表和质证过程等方面设置规则来确保对抗的充分性。 [6]如果一个行政裁决被缩短或小型化，那么就会因为简化了对抗性要素而被归为非正式行政行为。最典型的例子就是未经听证作出拒绝申请的决定； [7]（2）对抗性要素的弱化。如美国广泛采用的公告评议式规章制定,它通过特殊的程序设计，弱化了正式规章制定程序所强调的充分对抗性。 [8]因此，它也被称为“非正式规章制定”，是美国非正式行政的研究重镇； [9]（3）对抗性要素的异化。它往往体现在那些与传统正式程序观念不符的选择性技术（alternative techniques）中。如规章制定程序开始前采取的磋商行为或者协商性管制。这种活动方式不仅突破传统行为理论对裁决与规章制定的两分， [10]并且将传统程序所强调的对抗性要素，转化为对妥协、自愿与合意的关注，从而成为倍受关注的新型活动方式。
由于美国法以对抗性是否充分来界分行政活动的“正式”与“非正式”，而体现在行政过程中的对抗性要素，又并非总是处于“有”或“无”这种非此即彼的两极，因此，有学者指出，随着对抗性程度由强至弱，行政行为也就存在从“正式”到“非正式”过渡的“渐进谱系”。 [11]这就是在美国文献中能看到“较小非正式”（less informal）或者“完全非正式”（totally informal）的原因所在。
（二）对抗主义程序观的法律文化传统
为什么美国以对抗性的充分程度来界分行政行为的正式与非正式？这需要理解对抗主义程序观在美国法上的影响。美国异常重视程序，被称为“权利从程序的夹缝中渗透出来”的国家。而行政法的发展，很大程度上亦是由这种“捕捉程序的游戏”所构成。 [12]因此，美国法观念中一个正式的政府行为，包括行政行为，必须是具备程序正式性的行为。而行为的非正式，也就聚焦于程序的非正式。 [13]
何谓“程序正式性”？就需要体会美国法上对于程序，尤其是正当程序的理解。从较为普遍的意义上说，对抗性是正当程序的核心要义。季卫东教授曾用“西方是在城邦自治、教会抗衡、商人造反等历史条件下签订城下之约”的只言片语，刻画出西方国家中央与地方力量对峙，宗教与世俗抗衡，商会、行会等民间组织与公共行政部门角逐这幅充斥着顽强的对抗式精神的历史画卷，揭示对抗性观念对于程序的重要性。 [14]而对于美国这一特殊国家而言，对抗主义不仅仅是来自于正当程序的观念继承，并且构成整个美国法律体制赖以构建和运作的基础。 [15]权利保障自身就是在两造交涉和对立的过程中体现出来的。没有对抗，就没有程序；没有程序，就没有权利；没有权利，整个国家制度就丧失正当性基础。这正是为什么行政程序法制定之前，大量存在且欠缺救济的非正式行政行为会引发学界与公众普遍忧虑的原因所在，也是非正式行政行为形成独特内涵的机理所在。
二、日本：以超越立法授权为界分标准
日本也有非正式行政行为的概念。尤其是二战后蓬勃发展的行政指导，被认为是非正式行政行为的典型， [16]甚至有将两者“同约化”的倾向。 [17]但是否所有的行政指导都属于非正式行政行为？，非正式行政是否还包括其他行为方式？这依然需要立足于本土语境来探讨日本非正式行政的内涵。
（一）判断基准：是否超越法律授权？
由于在法制建构之初，受到大陆法系成文法传统的影响较深，日本法往往以行政行为是否超越法律授权范围，作为判断其“正式”与“非正式”的标准。 [18]换句话说，如果采取的行为由法律明文作出规定，那就属正式行政行为；反之，如果超越法律授权范围，则为非正式行政行为。了解到这一点，再来回答前文的两个问题。首先，并非所有的行政指导都是日本法意义上的非正式行政行为。在日本，行政指导也区分为正式的和非正式。 [19]神户大学中川丈久教授指出，由于日本国内已经有一些立法明确地规定了推荐、建议或要求等形式的行政指导，因此，按照这些法律所采取的指导行为，就属于正式的行政指导（formal administrative guidance）。 [20]其次，现代行政在危机处理和风险预防等方面的功能转换，使得日本行政部门常常不得不在法律明文授权范围之外寻求解破解之道，这就导致一系列非正式行政活动得以频繁运用。例如内部规范或政策声明、契约式进路、 [21]公告警告或教示制度、要纲行政和确约行为等等。 [22]只要在法律缺乏明文规定的情形下作出，就属于非正式行政活动。由此可见，日本法上非正式行政行为的范围实际上要远远大于行政指导。
（二）实体非正式和程序非正式的双重面向
与美国集中讨论程序层面的非正式行政不同，日本法上的非正式行政行为包含了实体与程序的双重面向。从实体层面说，某种行为超出了法律授权的范围，或者说追求某种法外的实体政策（extra-statutory policy）；从程序上说，它回避了法律规定的特定程序，或者说采用非法定程序（extra-statutory procedure）来追求政策目标。 [23]在实体和程序的两个面向上，日本学界对非正式行政行为的探讨，更关注前者。尤其是行政主体涉及实体政策选择问题。此时，非正式行政行为包含三种情形：（1）法律没有规定具体的政策目标，当然也没有针对特定的目标所需采取的具体政策，行政机关追求超越立法授权的政策目标；（2）法律规定了特定的政策目标，但未规定具体措施，此时行政机关采取超越授权范围之外的行政手段；（3）虽然立法规定了具体的措施，但是行政机关实际的手段选择超出了法律授权的范围。 [24]
（三）成文法渊源和形式主义法治观
为什么日本会形成以法律授权范围为轴的判断标准，且强调实体层面的非正式行政行为？盐野宏教授在考察日本行政法发展史时指出，日本应归入以成文法为轴的大陆模式。 [25]法治观念对日本的影响更多地根植于德国“法治国原则”，尤其是二战以前的形式主义法治观。 [26]这就决定了，以法律优先、法律保留和授权理论为基础确立起来的“依法律行政原则”，被奉为行政法基本原理中的翘楚。行政行为的适格主体、行为方式、法律效力以及司法救济，所有这些围绕着形式法治观所衍生的确定性命题，在实定法和依法行政的两厢结合中找到了最佳诠释。同时，在判断行政权行使的合法性问题上，首先且基本考虑的就是行政行为是否符合法律的实体性要求。 [27]这种法律文化传统，促使日本以立法授权范围划分行政行为正式与非正式的界限，且导致学界更多地聚焦于非正式行政行为的实体性层面。 [28]
三、德国：法效意思与行为形式论的影响
（一）内涵界定的两个层面
近年来德国法学界对非正式行政行为（informelles verwaltungshandeln）的研究表显了很高的热情，然而如何对非正式行政行为作出精准的定义，仍有争议。主要有两种观点：（1））广义层面。认为“凡是不能纳入传统具备法律形式的行政活动”均属于非正式行政活动的观点属于广义理解。 [29]这种定义方式隐含着行政行为形式论的判断痕迹，并赋予非正式行政活动相当宽泛的外延，不仅包括协商及类似国家与公民共同作用的活动方式属于非正式行政活动，且包括某些“单方主权活动”，如警告、推荐、资讯以及在宪法规定的程序之外处理形成行为和规范制定的行为。 [30]（2）狭义层面。有学者指出：非正式行政活动主要是指行政决定作出时或者作出前，行政机关与公民之间进行协商或者其他形式接触的行为。 [31]虽然理论上承认这些行为之所以被命名为非正式，是因为它们没有采取行政活动传统的法律形式，但这种观点认为，不能反向推导出不具有传统法律形式的活动都属于非正式行政活动，否则将导致概念包含的范围太广，从而欠缺有意义的界定基础。 [32]由此，非正式行政活动被界定在一个非常具体而狭小的领域，几乎可以等同于“非正式协商（议）”。 [33]
（二）行政行为形式论：对正式与非正式概念区分的影响
可以说，无论是广义还是狭义的界定方式，理解德国法上的非正式行政活动都无法回避行政行为形式论的影响。德国法谙熟于概念把玩和体系构建的特征，在行政法领域核心地表现为围绕“行政处分”概念孜孜不倦地衍生和锻造行政行为形式理论的大厦。讨论行政行为形式理论，两个层面的理解非常重要，这两个方面对于理解德国法意义上的非正式行政行为同样非常重要。
首先是内在的法效性。一个正式的行政行为，必须具备真正的法效性，才能对权利义务关系有实质性影响。 [34]因此，无论是广义还是狭义的定义，认为非正式行政行为是缺乏传统法律形式的活动，正是受行政行为形式论的影响。因为这里的“法律形式”，不仅指实体和程序上受到特定立法的形式拘束，且带有行政法意义上对法律行为“法效性”的品格要求。 [35]德国法学界认为非正式行政行为属于不具有法律拘束力的事实行为，或称“为法律行为作准备或者替代法律行为”，其原因正在于此。 [36]其次是外在的类型化。行政行为形式论的另一重要表征在于对行政行为类型进行抽象规整，并将主体权限、适用程序、法律效果、诉讼类型嫁接于特定的行为类型之上。 [37]因此，一旦某种新型行为方式被纳入行政行为家族谱系，就意味着自由身份的终止，一般说来，也就和非正式行政活动的旨趣渐行渐远。这也是为什么德国法上的非正式行政活动往往处于“无名化”描述状态之中的原因所作。
（三）辨析“未型式化行政行为”与“非正式行政行为”
但是，行政行为形式论对非正式行政行为内涵的影响，更多的是立足于法效性的层面。因此，有必要区别未型式化行政行为（Verwangltungshandeln der Informalit?t）与非正式行政行为（informelles verwaltungshandeln）这两个概念间的微妙差异。
型式化与未型式化行政行为这组分类，由德国学者施密特·阿斯曼教授提出。 [38]其中，型式化行政行为（Verwangltungshandeln der Formung）是指受到实务和学说广泛认可，其概念、体系以及与其他体系间的关系趋臻完备和固定化的行政行为；而未型式化行政行为则是指不具有确定性的概念、体系及其法拘束力的活动方式或者说尚未进入型式化类型的活动方式。经台湾学者的介译和论述， [39]大陆学者开始关注这对概念。 [40]但因德语原文的谐音，以及存在一些模糊的中间状态，非正式行政行为有时会与非型式化行政行为相混淆。 [41]然而这两个概念在德国法学界有各自独特的内涵旨趣。非正式行政行为的内涵虽有广狭义之分，但是它们都立足法律形式在“法效性”层面的要求。因此，如果说行政行为的"型式化“与"未型式化”以类型化为表征，那么“正式”与“非正式”却以法律拘束力为区分内核，两者区分的机理不同。此外，狭义层面的非正式行政行为，被严格地限定于“非正式协商”的活动方式， [42]只包含特定的外延，这与未型式化行政行为呈现出流动开放的体系， [43]相差迥异。
四、结语：兼论对我国概念建构的启示
不同的法律文化传统和法治建构进程，导致非正式行政行为的概念呈现出不同的内涵。我们在借鉴和使用这一概念时，必须了解比较法意义上的概念差别，不能将国外的学说进行简单的通约化。
当然值得肯定的是，非正式行政行为的课题之所以在许多国家受到不约而同的关注，显现出全球化背景下现代行政所具有的某种共性和趋势。事实上，无论在美国、日本还是德国，非正式行政行为的研究风潮，都是伴随现代行政活动方式转变，尤其是力图挣脱或改变传统理论与实践模式的藩篱，寻找更为低价高效、灵活多元的行政活动方式过程展开的。正因此，有些行为方式被公认为非正式行政行为的典型，如不具有法律拘束力的协商、内部规章或标准制定、以推荐或建议等方式实现的指导行为，以及一些自愿性的公私合作方式。当然必须意识到，这种表面的共识恰恰来自于不同的内涵旨趣和形成机理：它们在程序上强调沟通、配合与理解，在形式上突破传统的法律形式外观，在规范上又往往欠缺法律文本的直接匹配，这就分别从不同侧面满足了不同国家对 [44]同时，作为对我国大量出现的新型行政活动方式的学术反馈，非正式行政行为的概念解读也伴随“非权力行政行为”、 [45]“非强制行政行为” [46]等用语繁衍开来。那么这些概念之间能否划等号呢？这就需要追问我国对非正式行政行为的功能定位。一般认为，“非权力性”与“非强制性”的解读，立足于学理层面对行政权乃至权力本质的描述， [47]它们属于描述性而非制度性的概念。 [48]究竟如何定位非正式行政行为的功能，不仅成为区分近似概念的关键，而且构成自身内涵建构的支点。
对此，比较法层面的梳理依然不容小觑。事实上，美国、德国和日本所使用的非正式行政行为，都带有浓郁的制度衔接和救济空间释放的需求。在美国，缺乏对立面设置的行政过程是程序的瑕疵品，因此如何对非正式行政行为进行有效程序保障和司法救济，构成概念塑造的根本。 [49]在日本，非正式行政行为的概念源起，亦是由于这些行为在欠缺规范授权同时却具有事实拘束力的合法性困境。 [50]同样在德国，适法性、法效性和界限等问题的思考，构成学界对非正式行政行为的关注焦点。 [51]由此可见，美国、日本和德国对于非正式行政行为的关注，都核心地来源于对制度配套与衔接的考虑，尤其是概念塑造与司法救济制度间的匹配问题。
综上，比较法意义的内涵解读对于我国概念建构的意义在于：首先，非正式行政行为是与现代行政活动方式变迁结合在一起的新型课题，因此不能将其与行政行为的终局性、成熟性以及完整性 [52]相混淆。其次，非权力性或者非强制性的解读视角尚不足于支撑司法救济的制度管道空间，尚需寻求以制度性为主轴的内涵建构基点。此外，“非正式”一词在语义指涉的宽泛性和解释弹性，是导致其争论不休内涵之辩的重要原因之一。 [53]从这个意义上说，如何塑造非正式行政行为在我国的内涵旨趣，甚至是否需要选择这样的概念装置来实现现代行政行为方式变迁带来的制度衔接功能，均是有待论证的未竞课题。



注释:
[1] 参见沈开举、王红建：《论行政事实行为》，载《中国法学》2002年郑州大学专刊；莫于川：《非权力行政方式及其法治化》，载《思考与运用》2000年第2期；李傲：《未型式化行政行为初探》，载《法学评论》1999年第3期。
[2] 有人将正式行政行为等同于行政指导和英文世界中的informal administrative action。黄雪芹：《从国家行政演变的角度看行政指导的性质》，http://www.biyelunwen.cn/sHow.asp?id=12417&ipAge=1， 2007年12月31日访问。
[3] Kenneth Culp Davis, Administrative Law Treatise, 2d ed., vol. 1, San Diego, 1978, p. 14.
[4] 虽然美国高度重视法律程序，但1946年的行政程序法，非得益于这种法律文化的自觉，而是复杂斗争后的“妥协后的产物”。相关阐述，参见[美]理查德•A•波斯纳：《行政法的潮涨潮落》，蒋红珍译，载《比较法研究》2007年第4期；Kenneth Culp Davis, Informal Administrative Action: Another View, 26 Am. U. L. Rev. 836 (1977).
[5] Todd D. Rakoff, The Choice Between Formal and Informal Modes of Administrative Regulation, 52 Admin. L. Rev. 159（2000）.
[6] 这就是为什么正式的行政裁决（formal adjudication）会被称为“准司法性裁决”（quasi-judicial adjudication）的原因所在。Martin Shapiro，Administrative Discretion: The Next Stage, 92 Yale L.J. 1487（1983）.