浙江省高级人民法院关于印发《关于民商事案件诉讼文书送达问题的若干规定(试行)》的通知

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浙江省高级人民法院关于印发《关于民商事案件诉讼文书送达问题的若干规定(试行)》的通知

浙江省高级人民法院


浙江省高级人民法院关于印发《关于民商事案件诉讼文书送达问题的若干规定(试行)》的通知

浙高法〔2009〕129号


本省各级人民法院、本院各部门:

《浙江省高级人民法院关于民商事案件诉讼文书送达问题的若干规定(试行)》已于2009年4月24日经浙江省高级人民法院审判委员会第2108次会议讨论通过,现予印发。执行中遇有问题,请及时报本院研究室。
附:《浙江省高级人民法院关于民商事案件诉讼文书送达问题的若干规定(试行)》及说明


二OO九年四月二十八日



浙江省高级人民法院关于民商事案件诉讼文书送达问题的若干规定(试行)

(浙江省高级人民法院审判委员会2009年4月24日第2108次会议讨论通过)


为切实提高送达效率,充分发挥送达制度的积极作用,依据《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民事诉讼法》)及相关司法解释的规定,结合我省法院民商事审判和执行工作实际,制定本规定。
一、一般规定
第一条 人民法院在民商事审判和执行工作中办理有关诉讼文书送达事务时,应遵循合法、便捷、有效的原则,正确处理好公正与效率、权威与便民、切实保障受送达人权益与有效规制恶意拒收文书行为之间的关系。
第二条 人民法院可安排专门机构或者人员负责送达事务。
对同期立案、当事人在同一地区的不同案件,可集中送达有关诉讼文书。
第三条 国内民事诉讼文书的送达,应当以直接送达和邮寄送达为主,以留置送达、委托送达等其他方式为补充,以公告送达为最后手段。
第四条 人民法院知悉当事人联系方式的,可以通知当事人到法院签收诉讼文书。
第五条 定期宣判的案件,当事人无正当理由拒不到庭、未经许可中途退庭,或拒绝签收有关裁判文书的,定期宣判之日即为送达之日。
第六条 受送达人明确声明人民法院可以手机短信、传真或电子邮件等现代通讯方式送达诉讼文书,并指定相应手机号、传真号或电子邮箱的,人民法院只要确认已按声明的方式和指定的码址发出了相关诉讼文书,可视为送达。但确有证据证明受送达人因客观原因未实际接收到相关诉讼文书的除外。
受送达人未明确声明可以采用手机短信、传真或电子邮件等方式送达,人民法院向受送达人的手机号、传真号或电子邮箱进行送达的,必须确认受送达人收悉才可视为送达。
确认受送达人收悉的情形包括:
(一)已经按照所送达文书的内容履行;
(二)当事人在诉讼活动中和其他场合提及了所送达文书的内容;
(三)确认收悉的其他情形。
采取以上方式送达的,应在案卷中记明,并做好相关材料的备份。
有条件的法院,可以建立短信、传真或电子邮件发送平台。
第七条 人民法院应当在受送达人的住所或其所提供的送达地址向其送达诉讼文书,但送达人员在其他场所会晤受送达人的,也可在该会晤场所送达。
不知受送达人的住所或者不能在其住所送达时,送达人员可在受送达人的居所(如暂住地)、从业场所以及法人的营业场所、办公场所、受委托的律师事务所等能够直接向受送达人或其指定代收人送达诉讼文书的地方送达文书。
受送达人或其指定代收人在以上场所拒绝签收文书的,可留置送达。
第八条 根据《民事诉讼法》第七十八条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》(以下简称《若干意见》)第81条规定,义务签收人的范围主要包括:
(一)受送达人是自然人的,应当由其本人签收;如本人不在可交其同住成年家属签收;如本人是无行为能力人或者限制行为能力人的,应当由其法定代理人签收,法定代理人为多人的,可由其中一人签收;
(二)受送达人是法人或者其他组织的,应当由法人的法定代表人、其他组织的主要负责人,或者该法人、其他组织的办公室、收发室、值班室等负责收件的人签收;
(三)受送达人有诉讼代理人的,可以送交其代理人签收,但受送达人在授权委托书中明确表明其诉讼代理人无权代为接收有关文书的除外;
(四)受送达人已向人民法院指定代收人的,送交代收人签收。
上述义务签收人拒收诉讼文书的,可以留置送达。
受送达人的同住成年家属、法定代理人或者法人、其他组织负责收件的人是同一案件中另一方当事人或者有证据表明其不宜签收的,不适用前两款规定。
第九条 在直接送达有困难的情况下,人民法院可将诉讼文书交付当地公安派出所、村民委员会或居民委员会、人民调解组织等,或与受送达人有密切联系的人转交送达。经该公安派出所、基层组织或与受送达人有密切联系的人确认已将诉讼文书转交受送达人的,视为送达。
前款“与受送达人有密切联系的人”是指:
(一)受送达人是自然人的,包括其非同住成年家属、有辨别能力的同住人、受雇人、邻居、房主、出租人或居住地的物业管理部门等;
(二)受送达人是法人或其他组织的,其办公地点的其他有辨别能力的职员或雇员等。
受送达人的非同住成年家属、有辨别能力的同住人、受雇人、邻居、房主、出租人、居住地的物业管理部门或者法人、其他组织办公地点的其他有辨别能力的职员或雇员等是同一案件中另一方当事人或者有证据表明其不宜签收的,不适用前款规定。
第十条 送达人员应当在送达回证记明送达时间等事项,并交签收人签名、盖章或按指印。非本人签收的,应当载明其他签收人与受送达人之间的关系。
留置送达的,应当记明原因和经过。
第十一条 以法院专递方式邮寄送达民商事诉讼文书,受送达人未在送达回证上签收但在邮件回执上签收的,视为送达,签收日期为送达日期。
二、送达地址确认书
第十二条 在当事人起诉或者答辩时,人民法院应当要求其提供自己准确的送达地址,并填写送达地址确认书。
送达地址确认书应当告知当事人拒不提供送达地址、送达地址不准确、送达地址变更未及时告知人民法院、受送达人或其所指定的代收人拒绝签收的法律后果。
人民法院可以要求一方当事人提供对方当事人的送达地址或可能获得送达地址的相关线索(如要求离婚案件的一方当事人提供对方当事人亲属的联系方式),以便及时、有效实施送达。
第十三条 当事人将其诉讼文书送达地址确认为其委托的律师事务所或者律师住所的,在当事人未书面通知法院解除该委托之前,法院依送达地址确认书的送达行为,对当事人有法律约束力。律师事务所或者律师拒收的,邮寄送达的以文书退回之日视为送达之日,直接送达的可适用留置送达。
第十四条 以简易程序审理的案件转入普通程序审理后,当事人原填写的送达地址确认书,可以继续适用。
送达地址确认书除适用一审程序外,当事人未明确声明适用范围或者未向法院告知其送达地址变更事项的,可继续在二审和执行程序以及该当事人同期在受理法院审理的其他案件中适用。
以上两款规定的事项,人民法院应当以送达地址确认书或者其他适当方式告知当事人。
第十五条 当事人确认的送达地址不便送达的,法院向送达地址确认书以外的地址也可以实施有效送达。
第十六条 当事人具有以下两种情形之一的,可推定为“当事人拒不提供送达地址”,并依据最高法院最高人民法院《关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第五条、第十一条执行:
(一)受送达人的送达地址不明,但能通过电话等方式联系,其在法院电话通知后,拒不到庭参加诉讼,也不提供准确的送达地址的;
(二)受送达人在本案中不出现或者有意躲避的,但在法院同期审理的其他案件中作为当事人参加诉讼且不提供或确认送达地址的;
(三)在法院公告送达期间,受送达人向法院提出管辖异议或要求回避等书面申请,但又未明确提供送达地址的。
上述电话录音内容,送达人员应整理成书面记录。普通程序审理的案件由全体合议庭成员、简易程序审理的案件由独任法官及一名书记员签名后附卷。电话录音的原始资料应暂时予以保存,一审未上诉案件一般保存至上诉期满后六个月;上诉案件一般保存至该案二审宣判后六个月。
三、留置送达
第十七条 留置送达应当符合以下条件:
(一)送达人员有直接送达诉讼文书给受送达人的行为;
(二)受送达人或者义务签收人有恶意拒收的行为(如无正当理由拒绝签收、当场撕毁送达回证、否认自己是受送达人、送达人员表明身份后拒不开门等)。
第十八条 根据《民事诉讼法》第七十九条、最高人民法院《若干意见》第82条规定,留置送达要求送达人员应当邀请有关基层组织或者所在单位代表到场见证。这里的“基层组织”,一般是指村民委员会或居民委员会,但在人民法院送达人员邀请村民委员会或居民委员会作为见证人遇到困难的情况下,还可包括基层公安派出所、工商行政管理部门、人民调解委员会、司法服务所以及社区物业公司等。
上述组织是同一案件中另一方当事人的,不适用前款规定。
第十九条 见证人不愿签字证明的,送达人员可直接依据最高人民法院《若干意见》第82条规定,由送达人员在送达回证上记明拒收事由、时间和地点以及被邀请人不愿见证的情形,将诉讼文书留在受送达人的应送达场所,即视为送达。
见证人拒绝到场见证或者送达人员找不到见证人的,送达人员可对受送达人或义务签收人拒绝签收诉讼文书的现场,以拍照或者录像的方式予以固定,将诉讼文书留在受送达人的应送达场所,即视为送达。但送达人员应在送达回证上记明拒收事由、时间和地点,并把照片或录像资料存入卷宗;对情况紧急,不具备拍照或录像条件的,须由法院两名送达人员在送达回证上记明拒收事由、时间和地点及相关情况,即视为送达。
四、公告送达
第二十条 公告送达应符合《民事诉讼法》第八十四条规定的条件,即受送达人下落不明,或者用其他方式无法送达。
公告送达,应当在案卷中记明原因和经过。
第二十一条 受送达人下落不明是指除受送达人被宣告失踪、被申请宣告失踪外,送达人员按照原告提供的受送达人的地址通过直接送达等送达方式无法送达时,由受送达人住所地公安机关、工商行政管理部门、居民委员会、村民委员会等证实,或以其他适当的方式证实,其已处于下落不明的状态。
第二十二条 受送达人下落不明需公告送达的,自然人户籍所在地或经常居住地、法人或其他组织的主要办事机构所在地或登记注册地在受理法院所在行政辖区的,按照以下原则处理:
(一)受理法院是基层法院的,可以在该法院公告栏张贴送达公告(如果受送达人是自然人的,应当同时在该当事人所在的居民委员会、村民委员会或者物业小区等场所张贴送达公告),公告期满即视为送达;
(二)受理法院是中级法院的,除在该法院公告栏张贴送达公告外,应当同时在该当事人住所地辖区基层法院公告栏张贴送达公告,或者在该当事人所在的居民委员会、村民委员会或者物业小区等场所张贴送达公告,公告期满即视为送达;
(三)受理法院是高级法院的,除在该法院公告栏张贴送达公告外,应当同时在《人民法院报》或者省级以上公开发行的报纸上刊登送达公告。
在当事人所在的居民委员会、村民委员会或者物业小区等场所张贴送达公告的,应当张贴在上述场所的明显位置并以拍照的方式予以固定,照片附卷。
第二十三条 受送达人下落不明需公告送达的,自然人户籍所在地或经常居住地、法人或其他组织的主要办事机构所在地或登记注册地不在受理法院所在行政辖区的,除在该法院公告栏张贴送达公告外,还应根据受送达人住所地是否在本市(地级)、本省范围等情况,决定应同时刊登公告的公开发行的报纸的级别。
第二十四条 公告送达,应当严格按照最高人民法院《若干意见》第89条的规定公告相关内容。
第二十五条 在《人民法院报》或者其他公开发行的报纸上刊登送达公告的费用,由申请公告人预先支付。结案时,该费用由败诉方承担。
五、涉外送达
第二十六条 受送达人是外国自然人的,法院可以向其在我国领域内的居住场所、工作场所直接送达;受送达人不在,其同住成年家属签收的亦视为有效送达。但同住成年家属为同一案件的对方当事人或依照受送达人本国法律禁止这种签收方式的除外。
法院向外国自然人或其同住成年家属直接送达时,应当核对有效护照或其他身份证明,以确认签收人的身份以及与受送达人的关系,并以复印、摘抄等方式固定上述证据。
第二十七条 受送达人是外国法人、其他组织的,法院可以向出现在我国领域内的该外国法人、其他组织的法定代表人、主要负责人直接送达。送达时应当核对有效护照或其他身份证明,以确认签收人的身份以及与受送达人的关系,并以复印、摘抄等方式固定上述证据。
外国法人的法定代表人系指依照登记国法律或法人组织章程规定,代表法人行使职权的负责人(包括且不限于董事长、执行董事或经理)。
第二十八条 外国受送达人或其义务签收人拒绝签收法院的送达文书时,可以适用留置送达。
第二十九条 涉外委托送达的方式包括并依次为依司法协助协定送达、依海牙送达公约送达和外交途径送达。当受送达人具备上述两种以上送达条件时,法院应按照顺序在先的方式向受送达人委托送达司法文书。当顺序在先的委托送达方式无法送达时,无需再采用顺序在后的委托送达方式,可直接采用《民事诉讼法》规定的其他送达方式。
第三十条 以司法协助协定、海牙送达公约或外交途径方式送达司法文书,如受委托的外国中央机关要求收取委托送达费用的,该费用应由申请送达人员预先支付。法院在首次委托送达司法文书时,可视情一并预收其他后续裁判、执行文书的委托送达费用(包括裁判、执行文书的翻译费用)。
第三十一条 当无法向外国受送达人在我国领域内设立的代表机构有效送达时,不能以此为由直接向该外国受送达人公告送达,而应当按照《民事诉讼法》第二百四十五条和最高人民法院《关于涉外民事或商事案件司法文书送达问题若干规定》规定的送达方式向该外国受送达人进行送达。
第三十二条 受送达人是外国公司的,法院可以通过该外国公司在我国领域内的子公司或其他参股公司转递司法文书。转递后外国公司签收该司法文书或符合最高人民法院《关于涉外民事或商事案件司法文书送达问题若干规定》第十三条所列情形之一的,视为送达。
第三十三条 认定涉外案件中的外国受送达人下落不明应符合以下条件:
(一)送达地址确为受送达人的住所地;
(二)有一种送达方式反馈其住所地无人接收(如委托送达回证上注明无法送达的原因是查无此人或已搬迁但不知迁往何处,或长期无人居住或无人办公,或邮寄送达被以查无此人而退回等)。
通过查询,发现在本省法院同一时期其他诉讼中显示受送达人下落不明的,在认真核实的前提下,亦可作为认定在本案中下落不明的依据。
第三十四条 涉外公告送达的,应当在《人民法院报》或省级以上对外公开发行的报纸和案件受理法院公告栏同时刊登。
第三十五条 本意见由浙江省高级人民法院审判委员会负责解释。
第三十六条 本意见自公布之日起施行。



《关于民商事案件诉讼文书送达问题的
若干规定(试行)》的说明

送达难一直是制约民商事诉讼效率进一步提高的瓶颈。根据高院党组的指示,高院研究室在认真听取各方面意见的基础上,起草了《浙江省高级人民关于民商事案件诉讼文书送达问题的若干规定(试行)》(以下简称《规定》)。
一、起草的依据
《规定》共36条。主要针对当前我省法院民商事案件送达中的一些突出问题作出规定。有的问题在相关法律或者司法解释中已有规定,但散见于各法律文件中,《规定》予以集中明确;有的问题法律或司法解释规定较为抽象,有的并无明确规定,《规定》根据法律精神以及审判实践中的惯常做法,并借鉴兄弟法院尤其是上海高院的相关规定,提出了意见。对于其中可能涉及到突破法律或者容易引起争议的部分,《规定》已用黑体字标示出来。
二、关于送达方式
我国民事诉讼法规定了六种诉讼文书送达方式:直接送达、留置送达、委托送达、转交送达、邮寄送达、公告送达。为适应当前经济社会发展和人员流动频繁的实际,《规定》增加了一些新的送达方式。
1、邮寄送达可与直接送达同等优先采用。主要是考虑到最高法院相关司法解释对邮寄送达持相当肯定的态度。同时,司法实践中,各地法院已在大量使用邮寄送达,整体效果也不错。
2、通知当事人领取诉讼文书。虽然司法实践中不少法院一直在使用这种送达方式,但现有法律并无明确规定。比较间接的依据是《民事诉讼法》第一百四十四条规定,即适用简易程序审理的案件可以采用“简便方式”送达文书。《规定》将这种简便方式扩大到普通程序,主要考虑以下因素:一是送达的主要目的在于保障当事人的诉讼知情权、程序参与权等,其着眼点在于确保当事人知悉相关程序事项;二是从审判实践中的使用效果看,既实现了送达的目的,保证了送达的确定性,同时,也在一定程度上缓解了法院案多人少矛盾;三是通知领取的方式在有些情况下对当事人更方便、快捷,更为当事人所乐于接受。
3、定期宣判时的送达。最高法院《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第三十一条:“定期宣判的案件,定期宣判之日即为送达之日。”《规定》将其扩大到普通程序,是因为普通程序在这一点上与简易程序并无本质不同,可类推适用,但为审慎起见,《规定》将适用范围限制在当事人恶意回避诉讼或者恶意拒领文书的情形,包括无正当理由拒不到庭、未经许可中途退庭,或拒绝签收有关裁判文书。
4、以手机短信、传真或电子邮件等现代通讯方式送达诉讼文书。最高法院《关于涉外民事或商事案件司法文书送达问题若干规定》对此作了规定。充分利用现代信息技术进行送达,对进一步提高诉讼效率、节约司法资源和降低邮寄送达的成本具有十分重要的意义。但考虑到该送达方式具有不稳定、证据难固定等特点,在具体运用时应注意:首先,要区分不同情形,作不同处理。一是受送达人明确声明可以采用现代通讯方式送达,并指定相应号码或邮箱的,采取“发出主义”(即人民法院只要确认已按声明的方式和指定的码址发出了相关诉讼文书,可视为送达);二是受送达人未明确声明可以现代通讯方式送达,人民法院向受送达人的手机号、传真号或电子邮箱进行送达的,则采取“知悉主义”(即必须确认受送达人收悉才可视为送达)。以下情形推定为“确认受送达人收悉”:已经按照所送达文书的内容履行;当事人在诉讼活动中和其他场合提及了所送达文书的内容;确认收悉的其他情形。
其次,采取现代通讯方式送达时,如确有证据证明受送达人因客观原因未实际接收到相关诉讼文书的,人民法院应当再次安排送达,以保护当事人的诉讼权利。
再次,采取这种方式送达的,应在案卷中记明,并做好相关材料的备份。
最后,相关法院可建立短信、传真或电子邮件发送平台。
三、关于送达场所
民事诉讼法规定了以当事人的住所地,如自然人的户籍所在地或经常居住地、法人的主要办事机构所在地为送达地的立法模式。但随着城市的动迁以及人口流动频繁,造成我国现行的户籍登记和工商登记材料无法准确反映当事人的实际住所地。民事诉讼法现有规定给法院送达工作带来了很大的现实困难。审判实践中不断增多的公告案件一定程度与此有关。《规定》参考国外立法例和我国审判实践已经有所变通的做法,对送达场所作了较大扩展,即除受送达人的住所或其所提供的送达地址外,还包括受送达人的居所(如暂住地)、从业场所以及法人的营业场所、办公场所、受委托的律师事务所等能够直接向受送达人或其指定代收人送达诉讼文书的地方,以及送达人员在送达过程中会晤受送达人的其他场所。受送达人或其指定代收人在以上场所拒绝签收文书的,可留置送达。
四、关于义务签收人
《规定》对现有比较分散的规定作了集中明确,以利于审判实践中掌握。在尊重现有规定的基础上,增加了两点规定:一是将适用留置送达的主体扩大到受送达人以外的其他义务签收人;二是对其他义务签收人存在利害冲突或有证据表明不宜签收的,规定了除外情形,即不能向其送达诉讼文书。
五、关于转交送达
民事诉讼法规定的“转交送达”,只限于军人或被监禁、被劳动教养的人。《规定》对此有所扩展,即可以由以下两类主体转交送达:一是公安派出所、村民委员会或居民委员会、人民调解组织等基层单位;二是与受送达人有密切联系的人(受送达人是自然人的,包括其非同住成年家属、有辨别能力的同住人、受雇人、邻居、房主、出租人或居住地的物业管理部门等;受送达人是法人或其他组织办公地点的其他有辨别能力的职员或雇员等。)当然,这些受托转交送达的主体与民事诉讼法规定的转交送达主体是有一定区别。后者是负有法定义务的单位,前者则以受委托主体的自愿为前提。
为了避免争议,《规定》第九条第一款规定了转交送达的生效时间,即“经该派出所、基层组织或与受送达人有密切联系的人确认已将诉讼文书转交受送达人的,视为送达”;第三款规定了除外情形,即“受送达人的非同住成年家属、有辨别能力的同住人、受雇人、邻居、房主、出租人、居住地的物业管理部门或者法人、其他组织办公地点的其他有辨别能力的职员或雇员等是同一案件中另一方当事人或者有证据表明其不宜签收的,不适用前款规定。”
六、关于送达地址确认书
实践证明,送达地址确认制度,是缓解送达难的一项有效措施,也是有效发挥邮寄送达功能的制度基础。为了更好地发挥这一制度的积极作用,《规定》作了以下规定:
1、扩大送达地址确认书的适用范围。一是在简易程序中确认的送达地址,当该案转为普通程序后可继续适用;二是送达地址确认书适用于一审、二审和执行程序,以及该当事人同期在受理法院审理的其他案件。制度依据和理论基础:⑴最高法院《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》首次明确规定了送达地址确认书制度;⑵最高法院《关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第四条第三款(“当事人在第一审、第二审和执行终结前变更送达地址的,应当及时以书面方式告知人民法院。”)、第十一条(“因受送达人自己提供或者确认的送达地址不准确、拒不提供送达地址、送达地址变更未及时告知人民法院、受送达人本人或者受送达人指定的代收人拒绝签收,导致诉讼文书未能被受送达人实际接受的,文书退回之日视为送达之日。”);⑶当事人应依诚实信用原则参与诉讼的法理。审判实践中,存在当事人在对其不利的一审裁判提出上诉后,又拒不接收法院按一审确认的送达地址送达的各类司法文书,以借机拖延诉讼,转移资产、逃废债务的情形。另外还有的当事人同一时期参与了多起诉讼,在对其有利的案件审理中积极提供了送达地址确认书,而在同期审理的对其不利的其他案件中却不予应诉或者拒绝提供有效的送达地址,以规避法律或者拒绝履行相应义务。送达行为的本质是使当事人及时知晓相关诉讼事项,以便当事人积极行使诉讼权利、履行诉讼义务,在当事人已明确知悉相关诉讼事项的情况下,仍恶意拒绝参与诉讼,有违诚实信用原则。
2、向送达地确认书以外的地址送达诉讼文书,义务签收人签收的,视为有效送达。通常情况下,当事人确认的送达地址,法院可实施有效送达。但有的当事人为规避法律、拖延诉讼,故意填写不方便送达的地址。规定送达地确认书以外的地址也可以实施有效送达,将有助于减少类似情况的发生。
3、采取推定方式扩大“当事人拒不提供送达地址”的范围。在调研过程中,发现审判实践中有几种比较常见的恶意回避诉讼的行为,一是受送达人留有电话等联系方式且与其联系能确定身份,但拒绝提供有效地址、拒绝签收文书材料或者虽承诺签收但屡次无故拖延;二是受送达人在本案中一直不出现或者有意躲避的,但在法院同期审理的其他案件中作为当事人参加诉讼却不提供或确认送达地址;三是部分被公告送达人在知悉相关诉讼事项后,不是积极参与诉讼,而是恶意提起无任何事实依据的管辖异议或者回避申请,且故意不提供有效的送达地址,以达到拖延诉讼的目的。针对这些情况,为减少不必要的公告送达,提高审判效率,本规定第十六条将这三种情形推定为“当事人拒不提供送达地址”。如此,法院可以根据最高法院《关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第五条、第十一条规定送达,而不必采取公告送达。
七、关于留置送达
民事诉讼法对留置送达的现有规定存在适用条件过于严格、场所过窄、见证人要求高等问题,《规定》作了一些变通:
1、放宽留置送达的适用条件。即只要当事人存在恶意拒收文书行为的,就可以留置送达。《规定》列举了实践中比较常见的一些恶意拒收行为,如当场撕毁送达回证、否认自己是受送达人、送达人员表明身份后拒不开门等。
2、扩大见证人的范围。法律规定见证人的本意在于证明送达行为的规范性。依据民事诉讼法和最高法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》(以下简称《若干意见》)的规定,见证人的范围包括基层组织或者所在单位代表,但对“基层组织”这一概念均未作出解释,以致基层组织的界限难以把握。《规定》第十八条依据实践中的惯常做法,对其范围作了适当扩充,即“一般是指村委会或居委会,但在人民法院送达人员邀请村委会或居委会作为见证人遇到困难的情况下,还可包括基层公安派出所、工商行政管理部门、人民调解委员会、司法服务所以及社区物业公司等。”
3、对见证人不配合或者无见证人等情况作变通处理。见证人不愿签字证明的,送达人员可直接依据最高法院《若干意见》第82条规定,由送达人员在送达回证上记明拒收事由、时间和地点以及被邀请人不愿见证的情形,将诉讼文书留在受送达人的应送达场所,即视为送达;见证人拒绝到场见证或者送达人员找不到见证人的,送达人员可对受送达人或义务签收人拒绝签收诉讼文书的现场,以拍照或者录像的方式予以固定,将诉讼文书留在受送达人的应送达场所,即视为送达。但送达人员应在送达回证上记明拒收事由、时间和地点,并把照片或录像资料存入卷宗;对情况紧急,不具备拍照或录像条件的,须由法院两名送达人员在送达回证上记明拒收事由、时间和地点及相关情况,即视为送达。
八、关于公告送达
公告送达作为一类重要的送达方式,但现行法律规定比较简约,审判实践中在适用公告送达时也存在不少问题,如对“当事人下落不明”认定过宽,公告送达过多;公告形式过严,成本与效益不对称;公告内容过于简单,不符合法律规定;国务院诉讼收费办法出台后,公告费用负担不明等,导致了司法资源的浪费和司法效率的降低。为此,《规定》作了以下规定:
1、对受送达人下落不明的认定作适当限定。实践有两个比较突出的问题:一是不区分受送达人下落不明或送达不能,但凡无法顺利送达的,便往往定性为受送达人下落不明,继而将一些并不复杂、疑难的案件转为普通程序审理,大大延长了审理时间,增加了当事人的诉讼负担,降低了司法效率;二是过于听信公告申请人(一般为原告)所提供的受送达人的地址,在申请人基于个人利益瞒报或虚报受送达人地址时,往往会侵害受送达人的诉讼权利和实体权益。因此,《规定》一方面对受送达人下落不明作适当界定,另一方面通过推定扩大“当事人拒不提供送达地址”的范围,将部分恶意回避诉讼的情形排除在公告送达范围之外,以减少不必要的公告。
2、适当放宽公告形式要求。考虑到公告的实际告知效果,以及在《人民法院报》刊登公告需要付出一定的时间和经济成本,为提高司法效率、降低当事人诉讼负担,根据不同情形选择不同公告形式,不一定要采取报纸公告形式。
3、规范公告内容。针对实践中公告内容过于简单的问题,要求严格按照最高法院《若干意见》第89条的规定公告相关内容。
4、规定费用负担。依照2007年4月1日起施行的《诉讼费用交纳办法》第六条和第十二条第一款的规定,公告费用不属于诉讼费,人民法院也不得代收代付。因此,公告费用由何方预先支付以及由谁最终承担,审判实践中不无异议,对此本规定规定了由申请公告人预先支付、败诉方承担的原则。
九、关于涉外送达
为规范涉外民商事诉讼文书的送达,进一步缩短涉外案件审理周期,《规定》在总结实践做法和借鉴上海高院成熟经验的基础上对涉外送达作出了一些细化规定。
1、向出现在我国领域内的外国自然人的送达。最高法院《关于涉外民事或商事案件司法文书送达问题若干规定》对于外国受送达人及其义务签收人在我国领域内出现时,规定可以直接送达,但对于直接送达的场所未作明确规定。实践中,外国自然人在我国领域内有固定的住址或成年家属同住的情况不断增多。《规定》根据《民事诉讼法》第二百三十五条规定的原则,参照《民事诉讼法》第七十八条、最高法院《若干意见》第81条,向出现在我国领域内的外国自然人的送达作了一些变通规定。在适用时应十分谨慎,注意核对签收人的身份及与受送达人的关系,并固定相应证据。
2、向出现在我国领域内的外国法人、其他组织的法定代表人、主要负责人的送达。最高法院《关于涉外民事或商事案件司法文书送达问题若干规定》对于外国企业的法定代表人、其他组织的主要负责人出现在我国领域内规定了可以向其直接送达。对于法定代表人,世界各国法律的规定不同,有的规定董事长为唯一的、当然的法定代表人,也有的采多元化标准。实践中还发现不少外国公司法定代表人并不一定需要办理法定登记,而是在发生纠纷后,才由公司董事会决议确定一名董事为诉讼期间的法定代表人(法人代表)。因此,《规定》对外国法人法定代表人的范围采取列举方式作适当扩张,力求在相关法律规定范围内尽可能地增加送达的成功率。在适用时也应十分谨慎,注意核对签收人的身份及与受送达人的关系,并固定相应证据。
3、转递送达。随着我国投资领域的逐步开放,外国公司在我国领域内设立子公司或成为国内公司的参股股东的情况日益增多。为提高送达效率,实践中,已经有法院开始尝试通过外国公司在我国领域内的子公司或其它参股公司转递司法文书,并取得较好效果。但应注意使用这种送达方式,应当在受送达人确认后始发生送达的效力,确认的方式包括直接签收或虽未签收但符合最高法院《关于涉外民事或商事案件司法文书送达问题若干规定》第十三条所列情形。
4、适当放宽涉外公告送达下落不明的认定。适用公告送达原则上要求穷尽其他可能的送达方式。但这种穷尽所有送达方式的要求如果机械地适用到涉外案件中,将对此类案件审理带来很大的困难。考虑到涉外送达的实际,《规定》三十三条对涉外公告送达条件作了一定放松,即在送达地址准确的情况下,有一种送达方式反馈其住所地无人接收(如委托送达回证上注明无法送达的原因是查无此人或已搬迁但不知迁往何处,或长期无人居住或无人办公,或邮寄送达被以查无此人而退回等)。此外,如果法院经查询后发现在本省法院同一时期其他诉讼中显示受送达人下落不明的,在认真核实的前提下,亦可作为认定在本案中下落不明的依据。




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舟山市人民政府关于印发舟山市行政机关行政首长出庭应诉暂行办法的通知

浙江省舟山市人民政府


舟山市人民政府关于印发舟山市行政机关行政首长出庭应诉暂行办法的通知
舟政发(2007)74号

各县(区)人民政府,市政府直属各单位:

《舟山市行政机关行政首长出庭应诉暂行办法》已经市政府第6次常务会议审议通过,现印发给你们,请遵照执行。



二○○七年十一月二十六日

舟山市行政机关行政首长出庭应诉暂行办法

第一条 为进一步规范我市各级行政机关行政诉讼出庭应诉工作,提高出庭应诉工作质量和水平,促进行政机关依法行使职权,根据《国务院关于全面推进依法行政实施纲要》和《浙江省人民政府关于贯彻落实全面推进依法行政实施纲要的意见》,依据《中华人民共和国行政诉讼法》的有关规定,结合我市实际,制定本办法。

第二条 本办法适用于全市各级行政机关行政首长参加本机关行政诉讼案件的出庭应诉。

第三条 本办法所称各级行政机关包括:

(一)各县(区)政府、乡镇政府,街道办事处;

(二)市、县(区)政府直属部门;

(三)受市、县(区)政府或市、县(区)政府直属部门直接管理的经法律、法规授权行使行政职权的单位和其他组织。

第四条 本办法所称行政首长是指本办法第三条所列行政机关的法定代表人或主持工作的行政负责人。

第五条 各级行政机关对本机关发生的下列行政诉讼案件,机关行政首长应出庭应诉:

(一)本年度本机关第一件行政诉讼案件;

(二)20人以上集团行政诉讼案件或其他对社会影响重大的行政诉讼案件;

(三)行政赔偿诉讼案件;

(四)人民法院建议出庭的其他行政诉讼案件。

机关行政首长确有正当事由无法出庭应诉的,应事先向人民法院作出说明,经人民法院同意后,可委托本机关副职领导出庭应诉。

第六条 市、县(区)政府直属部门(或其他组织)以市、县(区)政府名义作出具体行政行为引起的行政诉讼案件,其行政首长应当以政府诉讼代理人身份出庭应诉。

第七条 行政机关行政首长应当尊重法庭,遵守法庭纪律,按时出庭应诉,做到言行文明,举止端庄,树立和维护行政机关的良好形象。

第八条 市政府实行行政诉讼应诉备案制度。各县(区)政府及市级行政执法单位应当在收到下列文书之日起3个工作日内将文书复印件报送市政府法制办公室备案。
(一)人民法院送达的行政起诉状或行政上诉状副本、应诉通知书、传票;
(二)人民法院送达的行政判决书或行政裁定书。
第九条 行政机关行政首长出庭应诉案件终结后,本机关法制机构应将案卷材料装订成册,以备查用。对败诉案件,应认真总结经验教训,撰写结案报告,送本机关行政首长审阅。

第十条 行政机关行政首长出庭应诉情况纳入依法行政考核范围,对不按本办法有关规定出庭应诉的,按依法行政考核办法予以处理。

第十一条 本办法由市政府法制办负责解释。

第十二条 本办法自2008年1月1日起实施。


试论民事诉讼中被告不适格问题

宋绍青

【内容摘要】民事诉讼原告所诉主体错误导致被告不适格。对错误起诉行为在程序法上应该如何处理,我国现行《民事诉讼法》没有明确规定,因此造成诉讼主体在程序中,由于各种各样的原因实施错误的诉讼行为,并产生不利后果。本文通过实例论证了被告不适格,即原告所诉主体错误行为的责任认定及责任范围问题。

  【关 键 词】被告不适格 侵权责任 责任范围
一、 问题之提出

  作为诉讼标的的民事权利或者法律关系存在与否,在谁与谁之间予以解决才恰当或者有意义,这就是当事人适格问题 。被告不适格,是指被告对于原告起诉的诉讼标的或者法律关系,不具有应诉的权能。通俗的讲,被告不适格,即被告的主体资格不适格,也即被告是被原告错误起诉,即被告与原告没有争议,也没有侵害原告的合法权益。我国民事诉讼法虽然也有当事人适格问题的内容,但是却未深入研究,应该说,当事人适格问题是世界各国民事诉讼法中所共同面临的司法实践问题。美国民事诉讼规则专门对当事人适格问题做出规定。根据该规则的规定,民事诉讼中的当事人必须是与案件具有真正利害关系的人(Real parties in interst),有真正利害关系的当事人是指对所提起的诉讼具有实体法上的利害关系。而在民事诉讼中,常常出现原告因法律关系理解错误、事实关系认识不清或者出于某些不正当目的,将不应当作为本案被告的非真正利害关系人作为被告人起诉,必然引起被告不适格问题,造成因原告所诉主体错误而使无辜的被告人遭受讼累的情况,这使无辜的公民、法人的合法权益遭受到不应有的侵害。

  为了免予败诉的危险,被告不得不花费大量的精力、财力应诉,这就会导致被告的财产损失,在涉及名誉权或商誉权的案件中,也会导致被告的精神损失。在被告不适格案件中,原告通常会败诉,但是被告人在经司法程序确认不应当承担责任之后,除了法院收取的诉讼费用由败诉方承担外,其它费用如误工费、差旅费、律师费等,仍然只能由无辜的被告自己承担,这对被错误起诉的当事人来说是不公平的。为了弥补因被错误起诉而遭受的损失,维护自己的合法权益,被告能否再起诉原告侵权,要求原告赔偿其因错误起诉而遭受的损失?

  二、问题之解决

  2001年6月8日《法制日报》第一版刊登了这样一个案例(上海市长宁区人民法院受理的一起民事赔偿案件):作为原告的沈姓两姐妹向法院诉称,今年2月20日,王先生以她俩侵占其所有的安西路412弄某号房屋为由,诉至法院,要求她俩立即搬出该房。一贯遵纪守法的两原告,在接到起诉书副本和法院传票后,邻居、朋友不明真相,纷纷询问,造成她俩巨大的心理压力。姐姐胆结石病发,无法上班,做水产生意的妹妹则为此事奔波于法院、律师事务所和房管所,损失了一个月的营业收入。此外,为了应诉,姐妹俩还出钱聘请了律师。法院开庭审理后查明,引起争议的房子既非沈氏姐妹的户籍所在地,姐妹俩也从未将房屋借给他人使用,更不存在她俩侵占房屋的事实。王先生发现告错了对象,于3月17日提出撤诉。沈氏姐妹认为,王先生在没有搞清楚事实真相的情况下起诉,侵害了她俩的名誉权,给她俩造成经济和精神损失,故要求其赔偿损失13958元,其中营业损失8000元,误工费1500元,交通费458元,精神损失费2000元,律师代理费2000元。

  由于民事诉讼法对因原告所诉主体错误导致被告不适格应否承担责任没有明确规定,本案一经媒体披露,引起了很大的争议。为此,有关专家分析并发表了自己的观点,产生了不同意见。一种意见认为,原告不构成侵权责任,应当驳回被告的诉讼请求。其理由是:任何人只要认为对方侵害了自己的合法权益,或者与对方发生争执,都有权以原告的身份依照民事诉讼法的规定向人民法院起诉,不存在错误的问题。起诉的人或应诉的人是不是适格当事人,有的需要在诉讼进行中,通过深入调查研究,才能够查清楚,在没有查清楚以前诉讼程序照样进行,事实上已经承认他是当事人。法院审理案件时依法通知被告应诉,是为了查清案件事实真相,分清责任,被告出庭是法定义务,因此所支出的各项费用应由其本人负担。律师费不是必要的支出,法律没有规定被告一定要请律师,被告请律师是为了满足自己的需要,费用应由被告自己负担,并且法律没有明文规定原告应承担被告因参加诉讼而造成的损失。

  另一种意见认为,原告的行为属于民事侵权行为,应当承担赔偿责任。其理由是:原告所诉主体错误的行为侵犯了无辜被告的合法权益。民法广泛规定了民事主体的各种权利,如果某行为人在没有法律依据的情况下侵犯了民事主体的合法权益,该行为就是侵权行为。既然是侵权行为,就要承担侵权责任。公民或者法人因他人的错误起诉而被动地进入诉讼程序,为了防止自己承担败诉责任,需要调查取证、聘请律师、参加庭审,而做这些事情既耗费时间,又耗费金钱,必然会造成损失。如果原告不予赔偿被告因此造成的损失,势必造成受害人的损失无法补偿,这对被告是很不公平的,特别是原告滥用起诉权无理缠诉致使被告造成的损失。从社会公众的角度看,这将使人们对法律的作用产生怀疑,出现信任危机,必将增加社会的不安定因素。

  笔者比较赞同第二种观点。第一种观点中认为“原告只要认为被告侵犯了其合法权益或与对方发生争执都有权起诉”,这是应予肯定的,但是当事人的权利必须在法律规定的范围内行使。我国宪法第51条规定:“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候,不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的自由和权利。”这是站在国家根本法的高度,明确确立了权利不得滥用原则,该原则在基本法具体的法律条文中也有体现,我国《民事诉讼法》第50条第3款规定,当事人必须依法行使诉讼权利。可见,我国法律是不允许当事人滥用诉讼权利的。从我国法律机制对原、被告合法利益的保护来看,目前的法律更重要的是对原告利益的保护,这是法律对原告与被告利益保护的失衡,法律发挥其调节作用,对二者之间进行协调,使其达到一种平衡。此外,第一种观点认为“律师费不是必要的支出”,这种认识已不符合我国民事诉讼的客观实际。由于我国文化教育水平的限制,很多当事人没有能力把事实讲清并依据法律规定进行举证,而且随着我国法制建设的不断发展,颁布、实施了大量的法律、法规和规章,当事人对此不可能全部掌握和运用。当事人如果缺乏参与诉讼的能力,举证不能或不利,很有可能承担败诉的风险,特别是在专业性很强的案件中,如专利、商标等知识产权案件、电子商务案件等,当事人根本无与此相适应的诉讼行为能力。而律师作为专业人员,有完全的参与诉讼的能力,律师知道办理诉讼案件过程中的实际操作技巧,知道如何取证和正确使用证据,如何适用国家的法律法规,保护当事人的合法权益。因此,聘请律师在民事诉讼中是必要的,聘请律师的费用也是必须的,所以该费用应该由败诉方承担。

  第二种观点认为“原告的行为属于民事侵权行为,应当承担赔偿责任”是有其合理性的,也是有法律依据的。被告不适格,即原告所诉主体错误的行为符合侵权行为的构成要件。

  (一)行为人主观上有过错

  过错作为侵权行为的构成要件,是一种可归责的应受非难的主观心理状态,它通常以行为人的违法行为表现出来。如果仅仅根据行为人的外部行为而责令其承担民事责任,不能体现出法律对行为人的惩罚与教育功能。过错具有法律上的非法性及道德上的应受非难性,法律和道德对有过错者做出否定的评价,并以此作为对行为人的特别警告和对社会公众的一般警告。

  过错分为故意和过失两种基本形态。故意是被告不适格案件中错误起诉者典型的一种主观心理状态,司法实践中存在着许多原告出于不正当的目的或者刻意维护自身利益,而故意将不应当作为本案被告的主体作为被告人起诉,无理滥诉而导致被告不适格的情形。具体来讲:(1)公民。有的公民因进行正当的批评,而被原告故意推上被告席;有的公民因揭露一些虚假行为,被滥诉;还有的公民仅仅因为原告的疑心而被起诉。(2)法人。在激烈的商业竞争中,有的企业法人为了打击竞争对手或者提高自身知名度的需要,对无辜的知名企业提起诉讼,该诉讼常常会对知名企业的社会形象造成负面影响,对其商誉造成一定损害。有的原告因真正被告企业的财产不足,其为了将来判决能够得到执行,往往故意追加经济实力雄厚的企业为共同被告,被追加的无辜企业同样不适格。可见,这些错误起诉者的主观故意十分明显,存在过错是不言而喻的。

  过失是错误起诉者的另一种主观心理状态。对于过失要分清过失的几种形态,在侵权行为法中,过失按其程度可以分为重大过失、一般过失和轻微过失。重大过失表现为行为人的极端疏忽或极端轻信的心理状态,疏忽特别注意的义务,此属于重大过失,而一般过失是指一般人在通常情况下的过失,轻微过失是较小的过失。笔者认为轻微过失可以忽略不计。有的当事人不积极调查取证,由于事实调查工作的疏漏或者错误造成事实关系不清,盲目轻率地行使诉权,结果出现张冠李戴的情况而导致被告不适格。这些错误完全可以避免而未能避免,主观上属于重大过失。原告因重大过失导致被告不适格,主观上虽然并非出于故意,但其在行为上却非常轻率地行使了诉讼权利,而根据一般人的法律常识和一般人对事实的判断,是完全不应该发生不正当行使诉讼权利的情形的。如果错误起诉者仅用一般人的注意就可以预见,但却怠于注意不作相应的准备,这种心理状态就是重大过失。此重大过失应当属于过错的范畴。对于有的当事人因法律关系较为复杂或者事实难以查证,当事人虽然尽到了相当注意,仍然没有避免出现法律关系理解错误或者事实关系认识不清等情况,而错误起诉导致被告不适格的,属于一般过失。一般过失严格来讲也应当属于过错的范畴,但结合其客观情况,法官在认定民事责任时,可将此作为减轻情节予以考虑。

  《中华人民共和国民法通则》第106条第2款规定:“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产,侵害他人财产、人身的,应当承担民事责任。”该条规定确立了过错责任原则,依此规定,过错责任原则适用于一般侵权行为。被告不适格,即原告所诉主体错误的侵权行为,虽然发生在比较特殊的民事诉讼领域,表现形式有一定的特殊性,但是从行为人主观上有过错这一特征判断,仍应归于一般侵权行为的范畴。因此,过错责任原则是被告不适格,即原告所诉主体错误行为的归责原则,可依此对错误起诉者追究责任。

  (二)行为的违法性

  侵权行为的构成要件之一是行为的违法性。民法广泛规定了民事主体的各种权利,如果行为人在没有法律依据的情况下侵犯了民事主体的合法权益的,该行为就是侵权行为。凡是侵害了他人的民事权利或受法律保护的民事利益的,原则上即可认定为违法。民事诉讼被告不适格从行为上看,原告实施了错误的诉讼行为,并且原告所诉主体错误的行为,侵犯了受法律保护的无辜被告的合法权益,因此,该行为属于一种违法的诉讼行为。

  值得一提的是,原告所诉主体错误的行为,严格来讲也是对诚实信用原则的违反。诚实信用原则是民事实体法上的原则,但现已适用民事诉讼领域,这一过程是随着社会的发展逐步完成的,在现代化市场经济条件下,诚实信用应成为一切诉讼参加者遵循的准则。它要求诉讼提起者符合“诚实原告”的标准,行使诉讼权利时要尊重他人的合法利益,不得通过诉讼活动损害他人的合法权益。如果当事人不正当进行诉讼活动,会使无任何过错的相对方无辜涉诉,遭受精神、物质、财产上的损失,这是对他人无端的伤害,同时在一定程度上也损害了社会利益,违背诚实信用的原则。诚实信用原则在民事诉讼中的运用,是社会发展之必然,作为民事诉讼的任何主体都不能免除此项义务,必须诚实地行使诉讼权利,履行诉讼义务。

  (三)损害事实的存在

  侵权行为以损害事实的存在为构成要件,主要是由侵权行为法的本质和功能决定的。损害事实是一定的行为或者事件对他人合法的民事权益即财产或者人身造成的不利影响,这种损害包括财产和非财产损害。在被告不适格案件中,受害人无端身陷诉讼,为了证明自己的清白,不得不四处奔波,调查取证、聘请律师,并遭受误工损失、支付交通费等,要耗费大量的精力和金钱,在此类案件中,财产损失是非常明显的也是无辜的。

  在财产损害的同时,还可能有非财产损害。因被告不适格有时会损害被告人的名誉权及企业被告人的商誉权,有可能因此使被告人的社会评价降低,精神受到损害。对于企业,若有人虚构事实,以该企业的产品有潜在的危险性为由起诉要求赔偿,不明真相的人会怀疑该企业只顾追求高额利润,而不顾消费者的人身安全,这样,势必导致该企业名誉权和商誉权受到损害。因此,从被告不适格产生的结果上看,原告实施的所诉主体错误的行为给无辜的被告造成了误工费、律师费等财产损害以及社会评价的降低、精神损害和企业商誉损失等非财产损害。

  (四)违法行为与损害后果之间有因果关系

  在被告不适格案件中,被告的损害皆是由原告所诉主体错误的行为直接引起,原告不正当行使诉权破坏了被告现有利益的秩序,损害了被告的合法权益。从因果关系上看,原告所诉主体错误的行为与无辜被告的损害结果之间有直接的因果关系。