上海市人民政府关于批转市财政局、市海洋局制订的《上海市海域使用金征收管理办法》的通知

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上海市人民政府关于批转市财政局、市海洋局制订的《上海市海域使用金征收管理办法》的通知

上海市人民政府


上海市人民政府关于批转市财政局、市海洋局制订的《上海市海域使用金征收管理办法》的通知



沪府发〔2008〕34号

各区、县人民政府,市政府各委、办、局:

  市财政局、市海洋局制订的《上海市海域使用金征收管理办法》已经2008年6月30日市政府第12次常务会议通过,现转发给你们,请按照执行。

上海市人民政府
二○○八年九月五日

上海市海域使用金征收管理办法

  第一条为规范本市海域使用金的征收与管理,维护国家海域所有者权益和海域使用权人的合法权益,促进海域合理开发和可持续利用,根据《中华人民共和国海域使用管理法》、《上海市海域使用管理办法》和财政部、国家海洋局制定下发的《海洋使用金减免使用管理办法》(财综〔2006〕24号)、《关于加强海域使用金征收管理的通知》(财综〔2007〕10号),制定本办法。
  第二条海域属国家所有,实行有偿使用制度。凡在我市管辖海域范围内从事生产经营活动的单位和个人,必须按照本办法的规定缴纳海域使用金,领取海域使用权证书,取得海域使用权。国家另有规定的除外。
  第三条海域使用金包括海域出让金、海域转让金。
  海域出让金,是指国家将海域使用权在一定时限内出让给使用者,并由使用者按规定向国家缴纳的资金。
  海域转让金,是指海域使用权人转让海域使用权时,由转让人按转让海域使用权所得增值额的一定比例向国家缴纳的资金。
  第四条以申请审批方式出让海域使用权的用海项目,海域使用金按照规定的用海类型、海域等别以及相应的海域使用金标准计算征收。不同用海类型、海域等别的海域使用金征收标准详见附件1。
  按照农业用海标准征收海域使用金的用海项目,在尚未换发国有土地使用证前改变农业用途的,按建设填海造地用海征收标准补缴海域使用金。海域类型界定表详见附件2。
  第五条为提高海域资源配置效率,除国家重点建设项目用海、国防建设项目用海、海洋保护区、有争议的海域、涉及公共利益的海域以及法律法规规定的其他用海情形以外,在同一海域具有两个以上意向用海的单位或个人的,应依法采取招标、拍卖方式出让海域使用权。
  以招标、拍卖方式出让海域使用权的项目用海,海域使用金征收金额即为招标、拍卖的成交价。
  由市海洋局会同市财政局、市发展改革委和市建设交通委等部门制定海域使用权招标、拍卖方案时,其招标、拍卖的单价不得低于同用海类型、同海域等别的海域使用金征收标准。
  第六条海域使用权发生转让,转让人应在办理海域使用权转移登记前,按照转让海域的增值额的40%缴纳海域使用金。
  转让海域的增值额,是指海域转让价款扣除海域转让者受让该海域时支付的全部价款和该海域设施重置费后的余额。转让海域使用权的海域设施重置费,需经有资质的资产评估机构评估。
  第七条填海造地、非透水构筑物、跨海桥梁和海底隧道等项目用海,实行一次性计征海域使用金;其他项目用海,按照使用年限按年度计征海域使用金。
  凡属一次性计征海域使用金的,应在办理海域使用权初始登记前一次性缴清。如用海单位和个人一次性缴纳有困难的,经市海洋局批准后,可以采取分期缴纳方式,但首期缴纳不得低于总额的40%,最后一次缴纳海域使用金的期限不得超过项目用海的施工期限。
  凡属按年计征海域使用金的,第一年应在办理海域使用权初始登记前,缴纳本年度的海域使用金;自第二年起,应于每年6月底前缴纳本年度的海域使用金。
  第八条对使用年限不足一年的,按照下列规定计征海域使用金:
  (一)使用海域在3个月以内(含3个月)的经营性临时用海,按照年征收标准的25%一次性计征;
  (二)使用海域超过3个月且在6个月以内(含6个月)的用海,按照年征收标准的50%一次性计征海域使用金;
  (三)使用海域超过6个月且在1年以内的(含1年),按年征收标准一次性计征海域使用金。
  第九条下列用海项目,依法免缴海域使用金:
  (一)军事用海。
  (二)用于政府行政管理目的公务船舶专用码头用海,包括公安边防、海关、交通港航公安、海事、海监、出入境检验检疫、环境监测、渔政、渔监等公务船舶专用码头用海。
  (三)航道、避风(避难)锚地、航标、由政府还贷的跨海桥梁及海底隧道等非经营交通基础设施用海。
  (四)教学、科研、防灾减灾、海难搜救打捞、渔港等非经营性公益事业用海。
  第十条除法定免缴海域使用金的项目外,对下列各类经营性用海,经批准可在一定期限内减缴或免缴海域使用金:
  (一)除避风(避难)以外的其他锚地、出入海通道等公用设施用海。
  (二)列入国家发展改革委公布的国家重点建设项目名单的项目用海。
  (三)遭受自然灾害或意外事故,经核实经济损失达正常收益60%以上的养殖用海。
  (四)专业渔民养殖用海,可按每户不超过30亩的用海面积,免征海域使用金。专业渔民是指户籍属于专业渔业乡(镇)、村、组,没有土地或人均取得农村土地承包经营权的土地不足0.1亩,长期从事渔业生产活动,渔业纯收入占家庭纯收入总额的60%以上的渔民。
  第十一条符合本办法第九条和第十条规定情形的项目用海,申请人应当在收到《项目用海批复通知书》之日起30日内,按照下列规定提出减免海域使用金的书面申请:
  (一)减免国务院审批项目用海应缴的海域使用金,分别向财政部和国家海洋局提出书面申请。
  (二)减免本市审批项目用海应缴的海域使用金,申请人分别向市财政局和市海洋局提出书面申请。市财政局和市海洋局自受理海域使用金减免申请书后30日内,由市海洋局对申请减免海域使用金的合法性提出初审意见,经市财政局审核同意后,市财政局会同市海洋局以书面形式联合批复申请人。
  海域使用金减免申请书应提出减免理由、减免金额、减免期限,并提供能够证明项目用海性质的相关证明材料等内容。
  第十二条本市审批的项目用海,除符合本办法第九条法定免缴海域使用金的项目用海和养殖用海项目外,凡涉及减免应缴中央国库的海域使用金的,由市财政局和市海洋局在批复申请人前,联合报财政部和国家海洋局审批。
  本市减免海域使用金的上限,为缴入本市国库的海域使用金。
  第十三条对符合本办法第九条法定免缴海域使用金取得的海域使用权,禁止擅自转让,也不得用于经营或变相经营。
  第十四条对符合本办法第十条经批准减缴或免缴海域使用金取得的海域使用权,发生转让海域使用权或者经批准改变海域用途或者用海性质的,海域受让人或者海域使用权人应按照本办法规定,重新履行海域使用金减免申请和报批手续。
  第十五条海域使用金纳入财政预算,实行“收支两条线”管理。
  海域使用金实行“收缴分离”,收缴方式参照《上海市市级行政事业性收费收入收缴管理暂行办法》(沪财库〔2004〕29号)。征收海域使用金时,市海洋局开具《上海市非税收入缴款书》交用海单位或个人,直接通过银行划缴海域使用金。《上海市非税收入缴款书》样张详见附件3。
  第十六条除本市征收的养殖项目用海的海域使用金全额缴入市级国库外,征收的其他项目用海的海域使用金30%缴入中央国库,70%缴入市级国库。
  按照《2007年政府收支分类科目》,上缴中央国库海域使用金的预算科目为“中央海域使用金收入”,科目编码为:103070101,上缴市级国库海域使用金的预算科目为“地方海域使用金收入”,科目编码为:103070102。
  第十七条按照国家统一规定的海域使用金收入统计口径和报表,市海洋局、市财政局于每年3月20日前,将上一年海域有偿使用统计报表分别报送财政部、国家海洋局,并同时抄送财政部驻上海财政监察专员办事处。
  第十八条海域使用者不按期缴纳海域使用金的,由市海洋局责令限期缴纳,并自逾期之日起,每日加收应缴纳海域使用金总额1‰的滞纳金。滞纳金随同海域使用金一并缴入相应级次的国库。
  第十九条本办法由市财政局和市海洋局按照各自的职责负责解释。
  第二十条本办法自发布之日起施行。其中对由国家统一制定海域使用金征收标准的用海自2007年3月1日起执行本办法。

上海市财政局
上海市海洋局
二○○八年八月八日

附件1:

上海市海域使用金征收标准


单位:万元/公顷

等别

用海类型
一等
二等
三等
征收方式

填海造地用海
建设填海造地用海
180
135
105




一次性征收

*农业填海造地用海
2.25

废弃物处置填海造地用海
195
150
120

构筑物用海
非透水构筑物用海
150
120
90

跨海桥梁、海底隧道等用海
11.25

透水构筑物用海
3
2.55
2.1











按年度征收

围海用海
港池、蓄水等用海
0.75
0.6
0.45

*围海养殖用海
0.075

开放式用海
*开放式养殖用海
0.03

浴场用海
0.45
0.36
0.3

游乐场用海
2.25
1.65
1.2

专用航道、锚地等用海
0.21
0.18
0.12


其他用海
人工岛式油气开采用海
9

平台式油气开采用海
4.5

海底电缆管道用海
0.45

海砂等矿产开采用海
4.5

取、排水口用海
0.45

污水达标排放用海
0.9



注:1、根据国家规定,宝山、浦东为一等,奉贤、金山、南汇为二等,崇明为三等。

2、带“*”的为本市制定的标准。


附件2:

海域类型界定表

序号
类 型 名 称
界定


填海造地用海
指通过筑堤围割海岸,填成能形成有效岸线土地,完全改变海域自然属性的用海。

1
建设填海造地用海
指通过筑堤围割海域,填成建设用地用于商服、工矿仓库、住宅、交通运输、旅游等的用海。

2
农业填海造地用海
指通过筑堤围割海岸,填成农用地用于农、林、牧业生产的用海。

3
废弃物处置填海造地用海
指通过筑堤围割海岸,用于处置工业废渣、城市建筑和生活垃圾等废弃物,并最终形成土地的用海。


构筑物用海
指采用透水或非透水等方式构筑海上各类设施,全部或部分改变海域自然属性的用海。

1
非透水构筑物用海
指采用非透水方式构筑不形成有效岸线的码头、突堤、引堤、防波堤、路基等设施的填海用海。

2
跨海桥梁、海底隧道等用海
指占用海面空间或底土用于建设跨海桥梁、海底隧道、海底仓储等的工程用海。

3
透水构筑物用海
指采用透水方式构筑码头、海面栈桥、高脚屋、经营性人工海礁等不阻断海水流动的设施的工程用海。


围海用海
指通过圈围海域开展经济活动,部分改变海域自然属性的用海。

1
港池、蓄水等用海
指通过修筑海堤或防浪设施圈围海域,用于港口作业、修造船、蓄水等用海,含开敞式码头前沿的船舶靠泊和回旋水域。

2
盐业用海
指通过修筑堤圈围海域用于盐业生产的用海。

3
围海养殖用海
指通过修筑堤圈围海域用于养殖生产的用海。


开放式用海
指不进行围、填或建设构筑物,直接开展经济活动,基本不改变海域自然属性的用海。

1
开放式养殖用海
指采用筏式、网箱、底播或以人工投苗、自然增殖海洋底栖生物等形式进行增养殖生产的用海。

2
浴场用海
指供游人游泳、嘻水的用海。

3
游乐场用海
指开展快艇、帆船、冲浪、潜水等娱乐活动的用海。

4
专用航道、锚地等用海
指企业专用的供船舶航行、锚泊的用海及其他开放式用海。



附件3





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财政部、教育部关于印发《职业教育实训基地建设专项资金管理暂行办法》的通知

财政部、教育部


财政部、教育部关于印发《职业教育实训基地建设专项资金管理暂行办法》的通知

2004年7月21日  财教[2004]85号

各省、自治区、直辖市、计划单列市财政厅(局)、教育厅(教委、教育局),新疆生产建设兵团财务局、教育局:
  为加强职业教育实训基地建设,提高职业院校学生的实践和动手能力,促进校企合作,转变职业教育办学模式,根据《国务院关于大力推进职业教育改革和发展的决定》有关精神,中央财政设立专项资金,对各级各类职业教育实训基地进行扶持。为规范中央专项资金管理,提高资金使用效益,财政部、教育部共同制定了《职业教育实训基地建设专项资金管理暂行办法》,现印发给你们,请遵照执行。
  附件:职业教育实训基地建设专项资金管理暂行办法

附件:

职业教育实训基地建设专项资金管理暂行办法

  第一条 为贯彻落实《国务院关于大力推进职业教育改革与发展的决定》,推进职业教育的改革与发展,加快我国经济和社会发展所需技术型人才的培养,中央财政决定设立职业教育实训基地建设专项资金(以下简称专项资金),重点建设示范性职业教育实训基地。为加强对专项资金的管理,保证项目顺利实施,提高资金使用效益,根据国家有关财经法规,结合建设职业教育实训基地项目的特点,制定本办法。
  第二条 职业教育实训基地是指为提高职业院校学生的实践和动手能力,由职业院校单独举办或与企业联办的实验实习场所。专项资金主要用于奖励和补助各级地方政府兴办和民办的机制灵活、办学效益高的中等、高等职业院校的实训基地更新和购置设备。
  第三条 专项资金在统一规划下,优先选择、重点支持以下职业院校:
  1.办学方向正确、能以就业为导向、培养大量社会紧缺的技能型人才、毕业生就业率高的职业院校;
  2.在深化职业教育教学改革、推进学校管理体制和用人机制、加强校企合作等方面都有所突破和创新的职业院校;
  3.在下岗职工再就业培训、农村劳动力转移培训等方面做出突出贡献的职业院校。
  主要支持的专业领域:数控技术、汽车维修技术、计算机应用与软件技术、电工电子技术、建筑技术等符合发展区域经济支柱产业人才需求的专业。
  第四条 专项资金实行以奖代补的办法。
  第五条 教育部、财政部从各地符合条件的优秀学校中选定专项资金的奖励补助单位。被选定的单位申请中央专项资金时,要先确定项目实施目标,根据项目实际需要和自身资金能力,提出申请中央奖励资金的数额,并编制资金预算建议和设备采购计划,按规定的格式填写资金申报表,经学校主管部门和省(区、市)教育、财政部门审核,上报教育部,经教育部审核后,报财政部审批。
  第六条 各单位上报项目申报表时,应有必要的文字说明,内容包括:项目名称、预期目标、具体实施计划、保障措施、资金来源情况、设备采购计划草案等。
  第七条 专项资金年度项目预算一经审定,必须严格执行,一般不得调整。若确需调整,应按规定程序上报教育部和财政部,经批准后执行。
  第八条 实训基地购买设备应当实行政府采购,采用公开招标的方式。根据具体情况分别采用中央集中招标和学校单独招标的方式进行。招标工作按国家有关法律法规的规定执行。
  实训基地所需大宗通用设备原则上实行中央集中采购,由财政部、教育部委托政府采购代理机构办理。实训基地所需的少量特殊设备可由学校在当地招标采购。
  第九条 专项资金按财政国库管理制度的有关规定办理支付。
  第十条 凡使用实训基地专项资金形成的资产,均属国有资产,应纳入单位资产统一管理,合理使用,认真维护。
  第十一条 各项目单位必须有健全的财会机构和合格的财会人员。各项目单位必须严格执行国家有关财经法规,合理有效使用资金,任何部门和单位不得截留、挤占和挪用。
  第十二条 各项目单位应确保项目的顺利实施,如确因特殊情况项目当年未完成,其项目经费可结转下年继续使用,不得挪作他用。
  第十三条 财政部、教育部根据有关规定对各项目单位的资金使用、物资设备管理等情况,进行定期和不定期的重点检查,如发现有截留、挤占、挪用专项资金的行为,以及因管理不善导致资金浪费,物资、设备毁损且情节严重的,将暂停拨款。在对项目单位限期整改并经核查确已纠正的,可恢复拨款,否则将终止项目。对情节严重的责任人员,应提请有关部门追究其行政或法律责任。
  第十四条 本办法由财政部、教育部负责解释。

关于司法改革中制度建设的一些法律思考
——从一件“民事公诉”案件谈起
内容提要:本文从一件有争议的“民事公诉”案件的介绍开始,对“民事公诉”的内涵、外延进行了界定。从合法性、公权力与私权利的冲突、司法的独立公正、司法的统一、权力的监督制约五个方面对检察机关提起“民事公诉”质疑,并且在系统分析的基础上提到了改革实际上是两个问题(改什么和怎样改)和三个方面(对象、目标和途径),最后结合本案从制度建设与法律权威、制度完善、程序正义、改革路径、权力制约等五个方面的关系作了一些思考。
关键词:民事公诉 司法改革 制度建设

一 、一件“民事公诉”案件的介绍①
巴陵石油化工有限公司(以下简称“巴陵公司)是大型国有企业。1997年至1998年,湖南娄底维亚化工有限公司(以下简称“维亚公司”)分批从巴陵公司下属的单位购买环氧树脂,货款总额为30余万元,在支付近10万元后,维亚公司认为产品缺斤少两,遂去函要求答复和解决,但没有引起足够重视,维亚公司便没有支付余下货款。
1999年10月、12月,在巴陵公司催促下,维亚公司两次共付款3万元。此后,巴陵公司没有继续催交,维亚公司也没有自动返还。
到2003年5月,巴陵公司中断债权主张近3年半,已超过《民事诉讼法》规定的两年诉讼时效,丧失了胜诉权。
2003年5月28日,岳阳市云溪区法院人员在云溪区检察院人员的陪同下来到娄底,向维亚公司送达起诉书副本和开庭传票。
诉讼标的正是这笔欠款。出人意料的是,起诉书的原告并非巴陵公司,而是“岳阳市云溪区人民检察院”,甚至起诉书上连“原告”的字眼都未出现,而代之以“起诉机关”。
起诉书称,巴陵公司“怠于行使诉权,未能积极追讨被告则有意不还,无理拖欠,造成国有资产严重流失”,“我院为避免国有资产不受侵犯,避免国有资产流失”,请求“判令被告偿还国有资产237250元及逾期利息”。
此前,云溪法院冻结了维亚公司的两个基本账户和银行存款,维亚公司同外界资金往来立即捉襟见肘,经营大受影响。同时,法院裁定先予执行,将维亚公司6000元存款扣划至法院。云溪检察院则多次要求查阅维亚公司帐本,遭拒后办案人员多次施压,说检察院及时原告也是法律监督机关,维亚公司作为被告必须配合等等。
经过一番周折,7月1日,这起案件在云溪法院开庭审理。截至笔者写此文时,岳阳市云溪区法院为对此案做出判决。
二 、“民事公诉”的界定
在我国现行法律制度框架内,没有民事公诉制度。了解民事公诉制度需首先知道民事公益诉讼制度,我国同样也没有民事公益诉讼制度,根据西方几个国家的法律制度和我国学者们的研究,笔者眼中的民事公诉及相关制度基于以下描述:
民事公益诉讼属于公益诉讼的一部分,公益诉讼是近年来讨论较多的问题,一方面因为中国公益诉讼的满目疮痍,另一方面通过公益诉讼来保护社会利益已成为发达法治国家的显著动向②,再加上中国现实中面临的种种侵犯公共利益的情况层出不穷,更需要我们尽快研究,建立自己的公益诉讼制度。
公益诉讼起源于罗马法,是相对于私益诉讼而言的,又被称为罚金诉讼、民众诉讼等。在古罗马时期,公益诉讼的产生是与维护公共利益的不足相联系的,由于国家机关和工作人员不足以维护公共利益,因此授权市民起诉违法行为。
公益诉讼是指任何组织和个人都可以根据法律授权,对违反法律、侵犯国家利益、社会公共利益的行为向法院起诉,由法院追究违法者法律责任活动的制度③。按照现代诉讼分类,公益诉讼应分为刑事公益诉讼、民事公益诉讼和行政公益诉讼。理论上刑事公益诉讼即检察机关代表国家提起的刑事公诉活动,也就是通常意义上理解的公诉活动,世界各国皆有,不必赘述。而民事公益诉讼和行政公益诉讼与前文所提民事公诉在内涵和外延上是有所区别的。民事公诉特指检察机关提起的民事公益诉讼,由此才被称为“公诉”,实质仍然属于民事诉讼,亦非双关。
由以上分析,我国法律制度中欠缺的是民事、行政公益诉讼制度,普通公民、组织都会因原告不适格而无法提起诉讼。公民维护国家利益和公共利益就不能通过司法途径获得保障,而只能向有关行政机关反映,如果行政机关置之不理,司法机关也不能管,违法侵害国家利益和社会公共利益的行为就会大肆横行。
多年来学者们有关公益诉讼的讨论中,除部分是民事公益诉讼之外,绝大部分还是有关行政公益诉讼的。如“乔占祥状告铁道部案”、“金喜奎状告杭州市规划局案”等(当然皆因“缺乏法律依据”寡淡落幕或因“无权代表”不予受理终结)。也不乏民事公益诉讼的,如“砸大奔”、“三菱车事件”以及各地检察机关的试探性诉讼等。当然本文中“公益”一词更多的还是指国家利益,其实“公益”的涵盖面远较国家利益宽广,不仅指防止国有资产流失,还有防止环境污染、市场垄断、不正当竞争以及其他与国家、社会公共利益密切相关的事项等。行政公益诉讼制度未能成行,但屡有一试身手者,都因现代社会中,公权力的行使有时很易对社会公共性造成损害,该制度在日美等国家发育最为成熟,概念界定也比较清晰,其诉讼明显具有预防性质,既不需要公益侵害现实地发生,只要根据相关情况能够合理判断其具有发生侵害的可能性就可提起诉讼,也是对公民社会公共性权力的司法保护,也是私人力量对国家权力的制约④。
近年来,民事公益诉讼、民事公诉频频出现于报刊、学者著述之中。随着改革的不断深入、市场经济的不断发展,各种新事物、新现象层出不穷,除了会与原有体制相冲突外,也暴露出现行各种制度的缺陷、不完善之处。各类公司违规行为、垄断行为、证券违规操作行为、违背公序良俗的行为(如一些广告行为、对自然资源的掠夺性开采行为、破坏生态平衡行为、公害行为等),在无人起诉或行政部门分而治之或无人有诉权(诉权概念较混乱,但普遍指当事人适格和有诉的利益两方面)的情况下,就处于无法通过司法程序解决的状态,建立民事公益诉讼、民事公诉制度的讨论应然而生。
部分学者在提到民事公诉时使用“检察机关提起民事诉讼”不易引起歧义的用语(如江伟、段厚省在“论检察机关提起民事诉讼”一文,廖中洪在“检察机关提起民事诉讼若干问题研究”一文等),而长期致力于这一制度研究的杨立新教授是将民事公诉与行政诉讼合并定义(见《民事行政检察教程》313页)的,本文参考学者们的研究将民事公诉界定如下:民事公诉是指检察机关代表国家利益和社会公共利益,在法律规定权限范围内,以公诉人身份依法提起民事诉讼程序,请求人民法院依法判断的民事诉讼活动。其中包含三层含义;(1)起诉机关是检察机关,(2)提起民事诉讼案件范围由法律严格界定,(3)检察机关在诉讼程序中的地位是公诉人。
三、对现阶段检察机关提起民事诉讼的质疑
一项制度的可行性、必要性、现实性并不等同于该制度由此就可堂而皇之地在实践中运行。前边三性的存在能够说明的是该制度的应然存在,它有应该存在的合理性和紧迫性,以及我们需要建立这样的制度。事实是我们现在的法律制度中没有民事公诉这样的规定,即使是极力赞同设立此项制度的杨立新教授也没办法不承认⑤。现在法律没有明确确立此项制度之前,我们的选择只能是服从法律而不能冒然行之。在大谈特谈法治、宪政的今天,对国家机关来说尤其应该如此,否则即是违法。笔者是否是严格规则主义者无关紧要,关键是在法律面前我们的态度是维护还是破坏。
第一个质疑便是“民事公诉”的合法性问题。中国的改革涉及经济、政治、思想观念的方方面面,司法制度的改革属于上层建筑本身对经济基础变化的自然回应,由不得不改。改革是一个系统工程,大系统中有小系统,环环相扣,简而言之是两个问题:改什么和怎么改?改什么是指对象,而怎样改中又包含两个方面:目标和途径;由此改革也是三个方面:对象、目标和途径。这里对象当然是司法制度,近年来学者们对司法改革的目标和途径作了许多有益和必要的探索。在合法性上,强调的是途径问题,由诉讼制度改革涉及到司法体制改革和政治体制改革,进而涉及到整个国家的宪政和法治问题。社会中各个方面的变化都会引起制度的改革,一直到引发政治体制的改革。我们不能指望政治体制改革一步到位(尽管一直在缓慢努力着),这不符合马克思主义,但是我们也更不能抛开大的体制问题在低层次的制度上恣意妄为,那样损害的不仅仅是法律的尊严,更有我们的政治体制赖以生存的经济、思想基础。没有法律规定而进行的检察机关的“民事公诉”不正让我们陷入这样一种自相矛盾的理论窘况(从政治策略和实质公正的角度去处理法律问题,漠视正规程序或逻辑原则对其行动的限制)了吗?⑥
第二个质疑是有关私权利与公权力的冲突问题。我们经济体制的改革目标是建立社会主义市场经济,市场经济这一目标的实现需要在法制的轨道上进行,此乃共识。市场经济是法治经济,它的前身是以契约自由、私法自治为基础的商品经济。市场经济是一种发达的商品经济,是一种平等(平权)、自由自治(当然也不是无政府主义)的经济;它反对集权计划,从根本上最大可能的限制了政府权力。没有普遍的主体品格、权利意识和自治精神,就不可能有对政府权力的制约、对政府行为的规范、对政府责任的追究,因而也就没有法治。平等主体间的商品交换是市场经济的绝大多数行为(当然不排除国家宏观调控),平等主体间的民事交往发生违法违约时,当事人就可能选择司法作为救济途径。“无救济便无权利”,司法也是确保市场主体能够诚实守信为市场行为的保障。检察机关作为拥有强大公权力的一方,行使民事诉讼权利是否会造成诉讼双方地位的不平等。公权力随意介入(因为没有法律规定)私法领域,本身便会对当事人诉讼权利的处分产生极大的制约,直至于干涉。例如,国有企业的主体地位何以得到保障?相对方何以相信交易方(指国有企业)的处分权呢?何以保证市场交易安全呢?何以保证不发生强制拆迁呢?使非公有制实体处于终日惶惶而不能安然的不确定恐惧之中,何谈市场主体的平等、市场交易的自愿呢?这本身就对民事实体法借以生存发展的理论基础产生极大动摇。
第三个质疑是司法的独立、公正。检察机关提起“民事公诉”,人民法院必须受理开庭审理,还是可以裁定不予受理或者受理后驳回起诉呢?法律没有规定。按刑事诉讼法类推,只能受理(刑诉中最多退回补充侦查或以证据不足宣告被告人无罪),而在检察机关的强大法律监督权面前,审理中的惶恐于与惴惴之情可想而知。在没有法律依据之下受理、审判、裁决,更会使不确定状态加剧,如何裁决?自由心证吗?在一个成文法传统又以大陆法系为基础的国家内,如何使公民相信司法的公正性,得出检察机关与法院联手追债的结论恐不为过,而且也不符合司法权被动性的特征(在民事诉讼中尤显重要)。
第四个质疑是司法的统一。检察机关提起“民事公诉”的出发点是保护国家利益和社会公共利益,出发点、前提是主观认识范畴,它不同于属于客观范畴的结果。即便将出发点等同于追求实质正义,但是离开程序正义,奢谈实质正义势必损害其他实质正义(剥夺了并不代表国家的普通公民、组织的部分实质正义)。我们同样要追求的也有程序公正,公正的程序制度又必须以公正的立制原则为前提,法院各自探索“民事公诉”的程序规则难以确保该业已实施的程序的科学性和公正性,难以保障司法统一⑦,更是对检察机关法律监督职能之一(保障法律的统一实施)的讽刺。
第五个质疑是对权力的监督、制约。阿克顿勋爵说过,“权力(尤其是不受约束的权力)容易腐败,绝对的权力意味着绝对的腐败”。检察机关“民事公诉”制度尚未确立,相关权限范围、配套监督制度当然未能成形。如何保障其不沦落成为地方保护主义的工具,不随意干预私权利,不破坏市场经济平等交易原则,不随意干预正常的经济纠纷案件,不滥用职权便无从谈起。我们一味追求防止国有资产流失等实体正义而忽略了制度建设是不当的,也是非理性的。对权力的制约有三种方式:道德制约、权力对权力的制约、权利对权力的制约,最终表现为法律对权力的制约。
四,结合案情,对制度建设的法律思考
正如有了宪法不等于有了宪政一样,有了制度不等于制度的有效实施,制度中任一环节的缺失、不能运转,便会对制度本身造成破坏,甚至毁灭制度。一辆汽车,喷漆的脱落可以通过修补完成,可方向盘不起作用、刹车失灵便会导致其横冲直撞无法控制,而发动机故障便会最终导致汽车失去其应有作用。制度建设同样如此,一定要在合理充分论证上科学决策,做到于法有据,否则就如第三部分所述弊端重重。当然没有绝对完备的制度,那是一个制度完善的问题,而不是建设问题。人类社会发展至今,所能够找得到的最好的解决问题的方法便是法治。
一、制度建设与法律权威。本案中检察机关的出发点是为了保护国有资产,避免国有资产的流失。又着实实践了一把“民事公诉”。司法机关自发进行改革的动机是可以理解的,在一个法制不甚健全的国度,任何对现状的不满情绪都容易转化为对制度进行大刀阔斧改革的动力。但是动机的善意性并不能取代手段的合法性,司法机关以非法的方式推行司法改革,结果可能适得其反,不但无助于法律的完善,反而会贬损法制的权威,动摇法治的基础。⑧实际上,我国司法机关敢于在实践中大胆进行“非法”的司法改革,正反映出我国法制现代化改革迟迟难以取得进展的致命症结——法制的无权威性和非至上性。提倡理论创新、制度创新,并不等于说制度建设可以拿牺牲法律权威性为代价。苏格拉底没有选择越狱,而以死亡来捍卫法治的核心精义,不正是一个有力的证明吗!“对抗不公正审判,越狱确是一种正义,但遵守即便是不公正的法律,同样是一种正义要求。否则人人都回忆自己认为的正义为借口破坏社会秩序。”几句话将其倡导的形式正义观尽显无遗。
二、制度建设与完善制度。制度建设都会有公权力的参与,一定程度上要赋予一定的公权力或取消一部分公权力。“民事公诉”是一种授权,以“社会契约论”的认识是公民将自己的一部分权利交由某一国家机关行使,而权力向来是以无限扩张为其特性的,公权力的消长直接影响私权利的长消,为防止其侵犯私权利,对权力的监督制度就需要首先建立起来,对权力的制约有三种方式:道德制约、一种权力对另一种权力的制约、权利对权力的制约,最终都可以归于法律对权力的制约。什么时候法律将权力驯服如羔羊,什么时候法治才能真正建立起来。
“民事公诉”是对检察机关的授权。如何行使、如何制约、如何防止其滥用权力,我们都没还没有配套制度(至少还没有针对性制度)。作为兼有法律监督权的一方当事人的公权力机关,在相对较弱的对方当事人面前放下自己的官架子,这在中国人的观念中是值得怀疑的。事实上,我们在保护国有资产方面是有许多机关负有责任而且在法律上有明确规定的。我们未能有效避免资产流失,很大程度上并非因为欠缺保护制度,欠缺的是我们未能有效实施原有制度,是我们的公权力机关(相应负有责任的机关)未能充分发挥其作用而已(或者说玩忽职守、甚至滥用职权)。找出原有制度未能有效实施的症结,恐怕比建立一项新制度更为紧迫。否则,建立再多的制度也会有重蹈覆辙的可能。
三、制度建设与程序正义。公允地说,改革至今,我们“摸着石头过河”,自20世纪70年代以来的改革开放以及当今的社会主义市场经济的实践,都是在冲破某些宪法规范的前提下才得以实现的。按照马克斯•韦伯的观点,这种传统型权威的一个突出特征就是,他们的主要兴趣在于实质理性而非形式理性。习惯于从政治策略或实质公正的角度去处理一切法律问题,因而会漠视正规程序或逻辑规则对其行动构成的限制。不可否认,在实质正义的追求上,两者的目标是一致的,即改善我国人权状况和国家法制文明状况。关键还是途径问题以及对程序(或者称为形式、手段)价值的认识问题,如前面第三部分笔者对改革问题的简单分类中所提到的(见前文)。
程序的价值到底在于什么?从本质上讲,就是人权保障(有关程序价值的著述颇丰,法理学界、诉讼法学界都有详尽论述)。舍弃程序便是舍弃人权保障,为了追求人权而牺牲人权,这样的矛盾语句恰恰反映的是非理性与人治观念。长期以来,我们忽略路径、程序的价值,仅仅把它作为实现实质正义的工具的观念,是我们建立法治社会的观念障碍之一。我们盼望着制度的一步到位,可是观念的滞后性导致再好的制度也容易走形变样,制度建设要引领人们的观念建设。制度屡屡突破法律,观念便屡屡突破法律。法律权威不存,制度权威何在?“非法”提诉则已,再加不受时效所羁,突破诉讼时效所限,“民事公诉”权使国有资产保护的相关机关变为“权力上的睡眠者”也未尝不可能。法定的民事诉讼制度在缥缈的“民事公诉”面前竟如此不堪一击!
四、制度建设与改革路径。中国历史上的每一次除旧布新、废旧立新,基本上都是以变法的形式出现,如“商鞅变法”、“王安石变法”、“张居正变法”……等等,扩展至世界范围也是如此。制度建设在建设社会主义法治国家的今天,更应以法律为先导。法律此刻就像给了我们的一把“尚方宝剑”般使我们能够泰然改之、处之,也使我们有了行动的指针、步骤。我国检察机关的职能是以导师列宁的法律思想为理论基础的,检察机关内部设有民事行政监察厅(局、处、科),而这一机构长期致力于民事行政审判法律监督仅有抗诉,想比刑事诉讼而言,缺少提起公诉一个环节。检察机关基于所谓自己的职责进行试探性诉讼,全国范围内据不完全统计,自1997年河南省方城县检察院就国有资产流失提起公益诉讼以来,全国各地检察机关至今提起的类似民事诉讼已有近200起,但在具体操作上,各地差异还是相当大,给人的感觉即是公诉权的恣意妄为和不确定性。
司法机关可以着手进行改革,但路径应当规限在合法性限度内。全面系统的改革、尤其是创设新的制度不可能只是敲敲打打,既然如此,只能由权威的立法机关——全国人大及其常委会来进行,这在国外是通例⑨。可喜的是,5月份中央成立了司法改革领导小组,将会在全国统一规划下,有步骤、有计划地推行一些司法制度的改革、创新。国外先进制度的引进、消化,要建立在深入研究我国国情和系统比较国外制度的基础上,否则出现“南桔北枳”、“邯郸学步”的笑话也是可能的。
五、制度建设与权力制约。最后仍要再提制度建设过程中对公权力的监督、制约。拉德布鲁赫说,“原告是法官,只有上帝才能做辩护人”。本案中原告当然不是法官,但在我国检察机关的地位在某些方面若隐若现高于人民法院(此语有些过激,但事实如此),更需要反复提公权力的监督制约。现代的法治思想家们提醒我们要时刻警惕公权力,公权力机关在任意突破法律情况下的扩权,何谈监督!从屡次报道可以看出,每次尝试性试探都是在上级的授意下进行的,虽然我国检察系统属于上下级领导关系,可层层授意下,明显反映出人治思想的残存,去追求原则性与灵活性的统一。为了更持久的稳定,为了更有保障的自由和发展,法治条件下的个案正义牺牲仿佛是不可避免的。尤其在我国,私权利上没有得到其应有的尊重之前,却总在担心公权力的被约束、制约,看来观念的转变仍然是“路漫漫其修远兮”。公权力总是如此可惧地努力维护着既得权限并不断见缝即钻的扩张,其触角在法律规限之内仍挖空心思渗入各个角落。制度在法治条件下是由法律构建的,形式上是一套游戏规则,我们都在既定游戏规则下生存与发展。公权力更应如此,这样我们才有形式上的平等。当然也会存在游戏规则本身的不平等,而这是在尊重游戏规则的前提下对游戏规则的修改完善问题。如果游戏规则未能有普遍的遵守,再完备、体现正义平等的游戏规则也不过是笑柄。



参考文献
① 黄广明 熊小平 《检察院‘民事公诉’起风波》 南方周末2003年10月30日第6版
② 赵凌 《为公益而战,法律人身先士卒》 南方周末2003年8月28日第6版
③ 韩志红《公益诉讼制度:公民参加国家事务管理的新途径》《中国律师》1999年第10期
④ 蔡虹 梁远《行政公益诉讼研究》 摘自《诉讼法理论与实践 2001年下卷 民事行政诉讼法卷》陈光中主编 中国政法大学出版社2002年版
⑤ 杨立新 《民事公诉可行,但须依法》 南方周末2003年10月30日第6版
⑥⑧⑨ 谢佑平 万毅 《法律权威与司法创新:中国司法改革的合法化危机》 《法制与社会发展》2003年第1期