试论行政不作为的界定及其构成要件
孙 兴 闫志强 张宗平
一、行政不作为的界定
如何界定行政不作为，理论界大体有四种主张：程序说主张，应从行政程序方面区分行政作为与行政不作为，只要行政主体作出了一系列的实质性程序行为，即表现出积极的作为状态，无论该行为在实质内容上反映的是‘为’或‘不为’，都应该是行政作为，反之就是不作为。因此， 行政不作为是指行政主体负有作为的法定义务，并有作为的可能性而在程序上逾期有所不为的行为。（黄志强《行政不作为相关法律问题探析》） ；实质说主张，行政不作为是行政主体消极地不做出一定的动作，但要分方式的不为和内容的不为。方式有‘为’，但反映的内容是不为，则是形式上有‘为’而实质上‘不为’，也是不作为。”（陈小君、方世荣《具体行政行为的几个疑难问题识别研析》）；违法说主张，在行政违法理论中，没有合法的不作为。行政不作为就是行政不作为违法，是指行政机关、其他行政公务组织或公务人员负有法定的作为义务却违反该规定而不履行作为义务的行为。（杨解君《行政违法论纲》）；评价说主张，讨论行政不作为以及对其提起诉讼的前提是不作为存在着违法的可能性，而非现实性，行政不作为违法只能是审查后的结果，而非提起审查前的结论。对于在社会生活中有疑议的行政行为，在有权机关作出判断前，任何人都无权就其合法性做否定性评价。因此，行政不作为中，既有合法的不作为，也有违法的不作为。（匿名《试论行政不作为之诉中的原告主体资格》）。
本人认为，尽管行政不作为这一概念在行政法学体系中，通常出现在行政违法部分，但并不能由此断定行政不作为就是违法行为， 因此 ，违法说难以成立。评价说的观点当然无可厚非，但因其对行政作为与行政不作为未提出区分与识别的标准，因此，难以用以指导实践。程序说与实质说均提出了明确的区分与识别行政作为与行政不作为的标准，两者的区别在于，行政主体程序上‘为’、实体上‘不为’的，前者认为不构成行政不作为，后者认为仍构成行政不作为。在实质说的这一主张下，可以得出两个似是而非的观点：无论行政相对人的请求有无依据、是否合法，只要行政主体未予实质满足，均可构成行政不作为；行政主体对行政相对人的请求从程序上审查后，认为不符合相应条件，从程序上作出否定性作为的，仍构成行政不作为。程序说之主张，从行政作为与行政不作为对应关系的角度出发，既考虑了行为外在的表现形式与行政主体所担负的行政职责（法定义务）的对应关系，又明确了区分与识别行政不作为的唯一、直观标准，是比较科学合理的。程序说需要改进的是：在定义行政不作为时，单纯从学理上进行了界定，没有顾及现行法律的规定，没有明确程序上“不为”的标准。在吸收程序说的合理成份的基础上，本人认为，从实务角度看，宜对行政不作为定义如下：
行政不作为是指行政主体根据行政相对人的申请，负有作出相应行政行为的法定义务，但在法定或合理期限内未按照法定程式履行或完全履行的消极行为。
行政不作为的突出外在表现是逾期性、无形性、非强制性。逾期性是指，行政主体接到行政相对人的申请后，在法定期限内没有作出法定程式的行为。无形性是指，行政主体对行政相对人的申请，要么既不口头答复（解释、告知），又不从程序上予以书面答复（解释、告知）或从实体上予以办理（履行义务）；要么只是口头答复（解释、告知），但不按照法定程式予以书面答复（解释、告知）或予以办理（履行义务）。非强制性是指，行政不作为本身不具有直接设定义务或剥夺权利的内容，行政相对人没有必须履行义务的负担，行政主体不能依法强制执行或申请法院强制执行。
根据行政不作为的定义及其外在表现，很容易将实务中的行政不作为与否定性行政作为这一对极易混淆概念分清楚。行政主体对依申请的行政行为进行审查后，根据相应行政法律法规的规定，作出对行政相对人权义产生影响的否定性行政行为，如不予受理通知书、不予登记（注册、核准、签发等）的理由说明的，是否定性行政作为；不在法定期限依照法定程式作出书面文书或从实体上予以办理（履行义务）的，构成行政不作为。
二、行政不作为的构成要件
行政不作为的构成要件问题,当前学术界通行两种主张。一种主张是，行政不作为由“行政主体具有作为义务、行政主体具有作为的可能性、行政主体在程序上表现为有所不为”三个要件构成（匿名《行政不作为相关法律问题探析》）；一种主张是，行政不作为的违法要件除了需要具备行政违法行为的一般构成要件，如学者言及的主体要件、主观要件和客观要件以外，行政不作为行为还有自身的特有要件。行政不作为的特有要件包括必备构成要件（“法定的作为义务、履行义务的可能性、履行义务的必要性”三要件）和选择构成要件——相对人的合法申请（匿名《试论行政不作为之诉中的原告主体资格》）。本人认为，上述两种主张都值得商榷。就两种主张的共同不足看，一是“行政主体具有作为（履行义务）的可能性”成为构成要件，既缺少法理（法律）依据，也易让行政主体找到行政不作为的堂皇理由，使真正的行政不作为逃离司法监督或行政监督。二是从程序上看，行政不作为与行政作为、行政不作为成熟与否的分界点在于，是否在一定期限内有所作为。期限问题当属构成要件之一。另外，在后一主张下，行政不作为的构成要件不仅过多过滥、逻辑层次复杂，而且部分要件难以成为“要件”，如主观要件，认定行政不作为是否成立时，并不需要考查行政主体有无故意或过失。从学理探究与立法实践相结合、相统一的角度出发，本人认为，行政不作为的构成要件有三个：
一是申请要件——行政相对人向行政主体提出了实施一定行为的合法申请。
按照行政主体能否主动作出行政行为标准，行政行为可分为依职权的行政行为和依申请的行政行为两类。对照《行政复议条例》第九条第（四）、（五）、（六）项和《行政复议法》第六条第（八）、（九）、（十）项规定的可以申请复议的三类行政不作为案件看，可以发现，除可以申请复议的行政不作为案件的种类得到扩展外，另一个细微变化是：《复议条例》第九条第（六）项单纯规定，“认为行政机关没有依法发给抚恤金的”，可以申请复议；而《行政复议法》第六条第（十）项则强化规定，“申请行政机关依法发放抚恤金、社会保障金或者最低生活保障费，行政机关没有依法发放的”，可以申请复议。可以发现，立法者在此突出了“申请”这一前提条件。再从《行政复议法》第六条第（八）、（九）、（十）项的三项规定来看，可以申请复议的三类行政不作为，均有“申请”这一前提条件。从这些变化中可以看出，立法者现在的态度是，行政主体只在对依申请的行政行为不依法履行时，才构成行政不作为；行政相对人对依职权的行政行为，行政主体怠于行使职权的，并不构成行政不作为（而构成渎职）。
二是职权要件——行政主体对行政相对人的申请事项具有法定职责和管理权限。
公民、法人或者其他组织申请行政主体作出的一定具体行政行为，要在被申请的行政主体的法定职责和管理权限范围内。若行政相对人申请作出的一定具体行政行为不在被申请的行政主体的法定职责范围内，如申请公安部门发放社会保险金、申请劳动部门发放最低生活保障费，不能对被申请的行政主体的不答复、不办理行为以行政不作为为由提起行政复议。其次，行政相对人申请作出的一定行政行为要在被申请的行政主体的管理权限——地域管辖、事务管辖和属人管辖范围内。比如，发放身份证是公安部门的法定职责，发放最低生活保障费是民政部门的法定职责，保护受教育权是教育行政部门的法定职责。若据此法定职责，甲省某市某区的公民要求甲省公安部门办理身份证，乙省某市某区的公民要求甲省某市某区的民政部门向其发放最低生活保障费，某外国籍公民向其住所地丙市某区教育行政部门申请保护受教育权。因省级公安部门并不直接承办具体的身份证事宜，行政主体只对其管辖区域内的相应事务具有管理权限，申请人不按管理权限要求行政主体作出一定行政行为，被申请的行政主体不予办理或答复的，申请人不能以其不作为为由申请行政复议。
三是期限要件——行政主体未在一定期限内按照法定程式实施一定的行为。
行政主体为一定行为的时间，少部分法律法规已作出规定，包括《行政复议法》在内的大多数法律法规未作出规定。在没有规定法定期间的情况下，学理界主张根据多方面因素，如行政主体处理类似问题的惯用时间、事件本身的难易程度、行政主体的主客观条件、有无法定阻碍事由等，确定一个合理时间，并以该合理时间为基准，确认是否有不作为的事实存在。这种“经验性”“任意性”的做法，因难以平衡行政相对人与行政主体间的利益而容易引发争议，也因难以使不作为型行政复议步入“依法”轨道而损害行政司法活动的特有价值。本人认为，《行政复议法》应当采取一定的立法技术，对行政主体履行法定职责的期限作出明确、适当的规定，以此来明确行政主体履行职责的合理期限和行政不作为的成熟期限。在此期限内，行政相对人不得认为行政主体不作为并申请行政复议；超过此期限，行政主体若没有依照法定程式做出一定的行为，如履行（办理）当事人申请的事项，或书面告知当事人不履行（办理）的理由，则构成行政不作为。
虽然《行政复议法》没有对行政作为的合理期限或行政不作为的成熟期限作出明确规定，但《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第39条规定，“公民、法人或者其他组织申请行政主体履行法定职责，行政主体在接到申请之日起60日内不履行的，公民、法人或者其他组织向人民法院提起诉讼，人民法院应当依法受理。法律、法规、规章和规范性文件对行政主体履行职责的期限另有规定的，从其规定。公民、法人或者其他组织在紧急情况下请求行政主体履行保护其人身权、财产权的法定职责，行政主体不履行的，起诉期间不受前款规定的限制。”由于法律并未规定行政不作为案件必经复议前置程序，公民、法人或者其他组织对行政不作为不服的，是先复议还是直接起诉，任由当事人选择。为了使复议机关与人民法院认定行政不作为的成熟期限标准一致，修订或解释行政复议法时，有必要与行政诉讼法及其司法解释的相关规定相协调，规定行政不作为的成熟期限以60日为原则，以法律、法规、规章和规范性文件另有规定的从其规定为补充，以情况紧急的不受限制为例外。
参考文章：
黄志强《行政不作为相关法律问题探析》
陈小君、方世荣《具体行政行为的几个疑难问题识别研析》
杨解君《行政违法论纲》
匿名《试论行政不作为之诉中的原告主体资格》
霍振宇《行政不作为与否定性作为之辨析》
（作者单位：宜昌市夷陵区人民政府法制办公室）
农业部、国家能源局、财政部关于印发《绿色能源示范县建设技术管理暂行办法》的通知
农业部 国家能源局 财政部
农业部 国家能源局 财政部关于印发《绿色能源示范县建设技术管理暂行办法》的通知
农科教发[2011]5号
为提高绿色能源示范县项目建设技术水平，夯实建设基础，推进项目标准化和规范化建设，保障绿色能源示范县顺利实施，我们组织制定了《绿色能源示范县建设技术管理暂行办法》，现印发你们，请遵照执行。
附件：
绿色能源示范县建设技术管理暂行办法
第一章总则
第一条为了提高绿色能源示范县（以下简称“示范县”）项目建设技术水平，确保项目建设质量和发挥预期效益，根据“财政部、国家能源局、农业部关于印发《绿色能源示范县建设补助资金管理暂行办法》的通知”（财建[2011]113号）和“国家能源局、财政部、农业部关于印发《绿色能源示范县建设管理办法》（国能新能源[2011]164号）的要求及有关技术标准和规范，特制定本办法。
第二条本办法适用于示范县内中央财政支持的沼气集中供气工程、生物质气化工程、生物质成型燃料工程、其他可再生能源开发利用工程和农村能源服务体系等项目建设。
第三条示范县必须严格按照国家和行业有关标准及规定进行规划、设计、施工、监理、检测、验收和运行，推进项目的标准化和规范化建设。
第四条建设单位应优先从农业部、国家能源局、财政部发布的《绿色能源示范县建设项目设备供应和技术服务企业推荐目录》中选择关键设备供应企业。从《目录》外选择关键设备供应企业的，所选企业须具备相应的资质条件，设备应符合规定的技术要求，并能提供相关检测或鉴定证明。
第五条示范县建设应遵循“技术先进、工艺可行、设备可靠、优化集成”的方针，在充分调研、科学论证的基础上，制定符合当地实际的技术方案和建设模式，确保项目整体功能的实现。
第二章技术要求
第六条示范县各项建设工程必须满足以下技术要求：
1．沼气集中供气工程
（1）主导技术：高浓度畜禽粪污处理沼气集中供气工程的主导工艺宜采用完全混合式厌氧反应器（CSTR）、升流式固体床反应器（USR）、推流式厌氧反应器（PFR）等。秸秆沼气工程的主导工艺宜采用完全混合式厌氧反应器、竖向推流式厌氧反应器、序批式固态厌氧反应器等。反应器的设计应采用中、高温发酵，并能满足多种原料发酵需求。
（2）实施条件：沼气发酵原料充足。畜禽养殖场需达到常年存栏数3000头猪单位的粪便量、或秸秆年供应量不低于360吨、或具有相当规模的多种混合发酵原料。沼渣沼液应优先考虑还田利用，鼓励加工生产有机肥，避免造成二次污染。
（3）技术指标：年均池容产气率不小于0.8m3/m3·d；沼气直接入户供气，CH4含量大于55%，H2S含量小于20mg/m3；沼气提纯后供气，CH4含量大于90%。
2．生物质气化工程
（1）主导技术：生物质气化工程气炭或气炭电多联产的主导工艺宜采用干馏热解工艺，气电联产的主导工艺宜采用固定床或流化床气化工艺。
（2）实施条件：农作物秸秆、林业废弃物和农林产品加工剩余物等废弃生物质资源年供应能力不小于400吨。
（3）技术指标：固定床和流化床的气化效率不低于72%，燃气低位热值不小于4.6MJ/Nm3；干馏热解气化工程系统能源转化效率不低于70%，燃气低位热值间接式不小于14.6MJ/Nm3，直接式不小于8.4MJ/Nm3；燃气中CO含量不大于20%，焦油含量不大于10 mg/Nm3；气化站内必须安装加臭装置和漏气报警装置。
3．生物质成型燃料工程
（1）主导技术：生物质成型燃料工程宜采用环模、平模成型技术。农户炊事采暖采用高效低排放生物质炉灶炕，禁止推广使用炉灶分离的户用秸秆气化炉。
（2）实施条件：秸秆、木屑等农林剩余物资源，年供应能力不小于6000吨；成型设备、生物质锅炉、灶具、节能灶炕等产品，应由有资质的检测单位出具检测合格报告，并通过省级相关管理部门或行业管理机构的鉴定、评议或认定；示范县申报推广的高效低排放生物质炉具或高效预制组装架空炕连灶（节能炕），应达到一定规模。
（3）技术指标：
颗粒燃料成型设备：单机产量大于1000 kg/h，主机能耗不大于60 kWh/t，成型率大于95%；易损件单次使用寿命大于300h；噪音不大于85dB，粉尘浓度不大于10mg/m3；产品直径≤25mm，长度≤直径的4倍，密度不小于1000 kg/m3，机械耐久性不小于95%。
块状燃料成型设备：单机产量大于1000 kg/h，主机能耗不大于40 kWh/t，成型率大于95%；易损件单次使用寿命大于300h；噪音不大于85dB，粉尘浓度不大于10mg/m3；产品直径或横截面的对角线长度＞25mm，密度不小于800 kg/m3，机械耐久性不小于95%。
生物质炉灶炕：采暖炉热效率不小于70%，炊事采暖炉热效率不小于60%，烤火炊事炉、藏炉综合热效率不小于75%，省柴灶热效率不小于35%，高效预制组装架空炕连灶综合热效率不小于70%，生物质锅炉热效率不小于75%。
环保指标：烟气中CO平均排放浓度小于0.2%，SO2平均排放浓度小于30mg/m3，烟尘排放平均浓度小于50mg/m3，林格曼烟气黑度小于1级。
第七条示范县各项工程建设内容详见附1。
第八条其他有关可再生能源开发利用工程。采用适合当地资源条件的新技术、新产品，开发利用可再生能源工程（水能等传统能源，太阳能、地热能等可再生能源除外）。具体技术要求另行制定。
第九条县级农业部门应加强农村能源服务体系建设，建立健全覆盖县、乡、村三级和示范县主要建设内容的现代农村能源服务网络，重点开展能源资源评估、技术指导、宣传培训等工作。
第三章执业资格
第十条承担示范县项目规划、设计、施工、监理、检测以及设备生产的单位，应具备国家规定的相应资质，在经营范围内承揽项目。
第十一条示范县项目建设用工应坚持国家职业资格证书制度，对沼气生产工、沼气物管员、生物质能利用工、农村节能员（炉灶炕节能）等行业特有工种和通用工种，实行就业准入。
第十二条县级农业部门会同能源主管部门负责对从业单位和人员的执业资质与职业资格进行审查。对审查不合格的，不允许承揽示范县建设相关项目。
第四章技术支持
第十三条农业部加强技术标准宣贯和培训工作；成立绿色能源示范县专家咨询服务团，对各地示范县建设中的先进技术和典型模式进行总结、鉴定和推广；组织有关科研院所和企业对示范县建设重大技术和关键设备进行攻关。
第十四条省级农业部门要跟踪了解和及时解决示范县项目实施中出现的技术问题。
第十五条示范县应采用先进适用的农村能源技术模式，鼓励推进技术优化集成，加强对项目的技术指导和服务。
第五章技术监管
第十六条农业部会同国家能源局和财政部对示范县建设规划和实施方案的主导技术、实施条件、技术指标等进行技术审查，审查结果作为示范县实施方案批复的重要参考依据。
第十七条省级农业部门会同能源主管部门、财政部门对示范县建设规划和实施方案中技术工艺可行性进行初步审查。
第十八条示范县农业部门会同能源主管部门和财政部门加强对项目单位的技术监督检查。
第六章附则
第十九条本办法由农业部会同国家能源局、财政部负责解释。
第二十条本办法自印发之日起实行。
附1：
项目建设内容
一、沼气集中供气工程
1．发酵原料的收集与预处理系统，包括格栅、集污池、贮粪池、调配池、搅拌设备、进料设备、原料运输车及配套设施等。
含泥砂量等杂质较多的发酵原料，如鸡粪、牛粪等的预处理应增设除砂和除鸡毛、长草设施。
秸秆发酵原料，应增设秸秆收集与运输机械、储存场地（库、窖、棚），粉碎（切割）设备等。
2．沼气生产系统，包括厌氧反应器及其进料、出料、溢流、回流、增温保温、热交换器、搅拌、排泥、检修人孔和过压保护装置、工艺管道等附属设施。
3．沼气净化与储气系统，包括沼气的脱水、脱硫和储气装置、阻火器及工艺管道等。
4．沼气提纯供气系统，包括压缩、脱水、脱硫、脱二氧化碳、罐装、配送和管网等。
5．集中供气系统，包括调压装置、输配气管网、分户计量表和户内灶具等。
6．沼渣沼液处理与综合利用系统，包括沼渣沼液分离设备、沼渣晾晒场（堆场）、沼肥贮存池、沼肥运输罐车、沼肥加工设备等。
7．配套工程，包括供配电、自控系统、应急燃烧器、消防、给排水、避雷设施、管理房、工艺泵房、配电房、卫生间、道路、绿化、围墙等。
二、生物质气化工程
1．原料收储运体系以及与气化系统配套的原料预处理系统，包括干燥、粉碎、成型等配套设备。
2．气化装置包括固定床气化、流化床气化和干馏热解气化工艺等装置。
3．燃气净化系统包括冷却、除尘过滤、脱焦油设备、污水处理设施。
4．燃气输配系统包括储气柜、压缩设备和输送管网。
5．燃气利用系统包括入户管网、调压装置、分户计量表、灶具或采暖设施等；发电系统包括发电机组、发电机房、配电装置、余热回收设备等。
6．副产品回收系统包括焦油、木醋液、生物质炭、灰渣等回收设备。
7．安全监测和保障系统包括对生产、输送及用户使用环节的全程监控设施、加臭、消防、避雷和应急燃烧器等装置。
8．配套工程包括管理房、配电房、自控系统、道路、绿化、围墙、给排水等。
三、生物质成型燃料工程
1．固体成型燃料生产厂，包括粉碎揉切机、固体成型机、产品包装设备、除尘设备、烘干设备和输送设备，以及生产车间、燃料库房、围墙、路面硬化、给排水、消防设施等。
2．固体成型燃料应用系统，包括生物质炉灶炕、生物质锅炉，以及改造现有燃煤、燃油工业锅炉等。