北京市财政局关于印发北京市代理记帐管理实施细则的通知

作者:法律资料网 时间:2024-07-07 15:23:01   浏览:9210   来源:法律资料网
下载地址: 点击此处下载

北京市财政局关于印发北京市代理记帐管理实施细则的通知

北京市财政局


北京市财政局关于印发北京市代理记帐管理实施细则的通知
北京市财政局



市属各单位、各区县财政局、北京注册会计师协会:为了加强我市对代理记帐业务的管理,进一步促进小型经济组织和个体工商户建立健全会计核算工作,提高会计核算质量,根据《会计法》的规定和财政部(94)财会字第24号关于印发《代理记帐管理暂行办法》的通知精神,我
局制定了《北京市代理记帐管理实施细则》,自1996年6月1日起施行执行中有什么问题请及时向我局反映。

北京市代理记帐管理实施细则
第一条 为了加强对北京市代理记帐业务的管理工作,促进小型经济组织和个体工商户建立健全会计核算工作,提高会计核算质量,根据《会计法》的规定和财政部(94)财会第24号《代理记帐管理暂行办法》的要求,结合我市具体情况制定本细则。
第二条 凡不具备配备专职会计人员条件的小型经济组织、应当建帐的个体工商户等(以下统称委托人),应当依据本细则的规定委托代理记帐公司、会计师事务所或者其他社会咨询服务机构(以下统称代理记帐机构)办理会计业务。
代理记帐机构开展代理记帐业务,应当符合本细则的规定。
第三条 从事代理记帐业务的机构和人员,应当符合下列条件:
(一)代理记帐人员要具备一定的政治思想素质和过硬的业务能力。能够坚持原则,廉洁奉公,具有敬业奉献和进取精神,至少有三名持有会计证并具有会计员以上会计专业技术职务的专职从业人员,同时可以聘用一定数量相同条件的兼职从业人员;
(二)主管代理记帐业务的负责人必须具有会计师以上专业技术金格,有3年以上从事财务会计工作经验;
(三)有固定的办公地点,具有一定数量(3至5万元)的注册资金和计算机等办公设备;
(四)有健全的代理记帐业务规范和财务会计管理制度;
(五)机构的设立依法经过工商、税务等管理部门或者其他管理部门核准登记;
(六)代理记帐机构在经济上实行独立核算,自负盈亏,实行有偿服务,依法纳税。
第四条 从事代理记帐业务的机构,除会计师事务所外,必须按隶属关系向县级以上人民政府财政部门申请代理记帐资格,经审查符合本实施细则第三条规定的条件后,报经市财政局批准并颁发财政部统一印制的代理记帐许可证书,方能从事代理记帐业务。对未经批准而从事代理记帐
业务的机构,一经发现将没收其全部非法所得收入并予以曝光。
颁发代理记帐许可证书的财政机关负责对其发证的代理记帐机构进行管理、监督和年检。年检内容包括:代理记帐机构需提交营业执照、代理记帐许可证书,有关代理记帐业务开展情况、履行合同情况、内部规章制度执行情况、从业人员培训和变动情况等。在年检中,发现有从业人员
数量不足,素质较差,或机构业务不规范,没有认真履行与委托人签订的委托合同,给委托人和国家造成一定损失的,或转让代理记帐许可证书,给其他单位或个人造成一定经济损失的,撤销其代理帐记机构并收回代理记帐许可证书。对于通过年检的代理记帐机构给予公告。
代理记帐机构在其撤销或改变经营业务时,应及时将其代理记帐许可证书缴回主管的财政部门;代理记帐机构将代理记帐许可证书遗失的,应及时向主管的财政部门报告并通过新闻媒介声明作废;任何单位和个人不得伪造、转让和冒用代理记帐许可证书。
第五条 代理记帐的业务范围:
(一)根据委托人提供的原始凭证和其他资料,按照国家统一会计制度的规定,代理客户进行一般的建帐,建制和记帐、算帐、报帐;
(二)代理客户编报年度财务决算;
(三)经有关税务部门批准代理客户办理税务会计业务;
(四)为客户提供加强经济核算,改善经营管理,提高经济效益等方面的建议;
(五)为客户提供财务、会计、税务、经营管理等方面的咨询服务;
(六)受托办理客户各项纳税事宜;
(七)代客户申请经济方面的行政复议等。
第六条 代理记帐的形式可分为全面代理、单项代理、临时代理和常年代理。进行代理记帐,必须与客户签定委托合同书,写明委托双方名称,代理事项、代理权限、代理期限、收费标准以及其他应明确的内容,由代理记帐机构负责人和客户签名盖章,委托一式三份,由委托人、代理
记帐机构和负责审批发证的财政机关各一份。
第七条 委托人委托代理记帐机构代理记帐,应当在相互协商的基础上,签订书面委托合同。委托合同除应具备法律规定的基本条款外,应当明确以下内容:
(一)委托人、受托人对会计资料合法、真实、准确、完整应承担的责任;
(二)会计凭证传递程序和签收手续;
(三)编制和提供会计报表要求;
(四)会计档案的保管要求;
(五)委托人、受托人终止委托合同应当办理的会计交接事宜。
第八条 委托人委托代理记帐机构代理记帐的,应当履行以下义务:
(一)对本单位发生的经济业务,必须填制或者取得符合国家统一会计制度规定的原始凭证;
(二)应当配备专人负责日常收支和保管;
(三)及时向代理记帐机构提供合法、真实、准确、完整的原始凭证和其他相关资料;
(四)对于代理记帐机构退回的要求按照国家统一会计制度的规定进行更正、补充的原始凭证,应当及时予以更正、补充。
第九条 代理记帐机构应当根据委托合同的约定,定期派人到委托人所在地办理会计核算业务,或者根据委托人送交的原始凭证在代理记帐机构所在地办理会计核算业务。
第十条 代理记帐机构根据委托合同约定承办本实施细则第五条业务,应当符合法律、法规、规章的规定。
第十一条 代理记帐机构为委托人编制的会计报表,经代理记帐机构负责人和委托人审阅并签章后,按照国家统一会计制度的规定报送政府有关部门和其他会计报表使用者。
第十二条 代理记帐从业人员,应当遵守以下原则:
(一)遵守会计法律、法规和国家统一会计制度,依法履行职责;
(二)对在执行业务中知悉的商业秘密,负有保密义务;
(三)对委托人示意其作出不当的会计处理,提供不实的会计资料,以及其他不符合法律、法规规定的要求,应当拒绝;
(四)对委托人提出的有关会计处理原则问题负有解释的责任。
第十三条 委托人对代理记帐机构在委托合同约定范围内的行为承担责任。
代理记帐机构对其专职从业人员和兼职从业人员的业务活动承担责任。
第十四条 代理记帐机构在执行业务中违反《会计法》和国家统一会计制度规定的,由财政机关依据法律、行政法规的规定处理。
代理记帐机构违反本细则和国家有关规定造成委托人会计核算混乱、损害国家和委托人利益的,委托人故意向代理记帐机构隐瞒真实情况或者委托人会同代理记帐机构共同提供不真实会计资料的,除应当承担相应法律责任外,取消其代理记帐资格,收回许可证书。
第十五条 本实施细则由北京市财政局负责解释。
第十六条 本实施细则自1996年6月1日起施行。



1996年5月21日
下载地址: 点击此处下载
尹腊梅 华东政法大学 副教授



一、问题的提出——《担保法》第20条的适用范围
我国《担保法》第20条基于保证债务的从属性,规定“一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩的,保证人仍有权抗辩”。据此,当主债务上附有抗辩权时,保证人就可以向债权人主张抗辩权。然而该条未提及当债务人享有的不是抗辩权,而是事实抗辩或是形成权时,保证人能否向债权人行使这一权利,导致适用范围上的争议。对此作一认真探讨实为必要。
设甲向乙订货,丙作为甲的保证人承担连带保证责任。在丙履行保证债务之前,丙得知甲乙之间的买卖合同系乙胁迫所为,依法可予撤销,则:(1)乙向甲要求履行合同,而甲(向法院)诉请撤销合同,后来乙就向丙要求履行保证责任,丙是否可以拒绝履行?(2)若乙在甲行使撤销权之前请求丙履行保证债务,丙能否拒绝履行?(3)若丙得知甲对乙有到期债权可供抵销,在甲未行使抵销权之前,丙能否在相应范围内拒绝向乙履行保证债务?
在上例中,问题(1)涉及的是事实抗辩(甲向乙主张撤销其意思表示导致合同归于不存在,从而取得给付义务不存在的抗辩),问题(2)和(3)涉及的是形成权(甲拥有的撤销权和抵销权均为形成权)。而依传统民法之通说,抗辩权和形成权并不相同,前者指的是妨碍请求权行使的权利,后者则是指能够消灭请求权的权利;抗辩权和事实抗辩也是不同的概念,前者指的是权利被妨碍的抗辩,后者指的是权利不存在或者已经消灭的抗辩。如此看来,若严格依据语义解释,只规定了抗辩权的《担保法》第20条第1句对于上述情形似乎并无适用之余地,除非运用某种法律解释方法对其进行解释——“举轻明重”。
二、举轻明重——源自《唐律》的法律解释方法
《唐律》规定:“诸断罪而无正条,其应出罪者,则举重以明轻;其应入罪者,则举轻以明重。”所谓举重明轻,指的是如果律文中更重的情节都未入罪,那么情节轻的行为更不应入罪。所谓举轻明重,则指如果律文中规定的更轻的情节都已入罪,情节重的行为就更应入罪。[1]举重明轻和举轻明重的运用可以弥补法律规定的不足,对需要规范调整却法无明文的社会关系进行调整。不过在刑事领域,因其分寸难以掌握,在罪刑法定和保障人权等原则的要求下,现代刑法一般禁止不利于被告人的类推,而允许有利于被告人的类推。唐律中“出罪时举重明轻”的方法也就常在为被告人辩护时得以运用,相反,“入罪时举轻明重”的方法则极少被运用。[2]
举轻明重和举重明轻的方法,本质上是逻辑学在法律领域的运用,因而在私法上也不乏其踪影。在法律解释理论中,这种“理所当然”的解释,被冠之以当然解释或者当然论证(argumentum a fortiori),在论证中体现为“尚且……当然”或近似句式。[3]如果“某事实较之法律所定者,更有适用该法规之理由”,就可以根据法律所定的情节,当然地推定该更应适用之情节的性质。“如法律规定因过失不法侵害他人权利者,愿负担损害赔偿责任时,则行为人具有故意者,当然更应负损害赔偿责任。”[4]罗马法上“四足动物”作为一个经典的法律解释学案例,[5]放到中国的语境下,也是“举轻明重”之理。
关于举重明轻,德国民法实务上早有运用:例如在BGHZ6.290一案,德国联邦法院认为,合法征收尚且(sogar)应予补偿(德国基本法第14条第三项),在客观违法征收的情形当然(ers recht)更予以补偿。又如,在拍卖场举手给朋友打招呼的行为是否应理解为应买的意思表示,拉伦茨教授认为“非诚意之意思表示,如预期其诚意之欠缺,不致为人所误解者,其意思表示无效”之规定,可作为否定此项举手为有效意思表示的依据。既然尚欠缺意思表示的非诚意表示尚且无效,在不具表示意识之情形,当然更属无效。[6]
关于举轻明重,我国民事审判实务中有这样一则案例:在“上海日立电器有限公司诉常熟市阪本大金电器有限公司商标专用权侵权案”的终审判决书中,安徽省高级人民法院认为:“最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定‘复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用,误导公众,导致该驰名商标所有人的利益可能受到损害的’属于给他人的注册商标专用权造成其他损害的行为。根据举轻明重的法律逻辑,阪本大金公司复制、翻译、摹仿上海日立公司的‘海立’和‘HIGHLY’驰名商标在类似商品上作为商标使用,误导公众,致使上海日立公司的利益可能受到损害的,理应属于给他人的注册商标专用权造成其他损害的行为。”[7]
三、请求权效力受阻的层次化现象与举轻明重原则
(一)举轻明重的适用前提是适用对象与参照物之间存在要件与效力上的递进关系
由于当然解释包括举重明轻和举轻明重两种截然相反的解释方向,因此在适用时,应首先确定解释的方向,这方向就是法律规定的目的。“然仅就外部份量观察,不得即为当然解释,应就法规目的以决定之。”[8]如果法律规定“禁止牛马通行”的目的是为了防止运力过重损坏路面,那么基于保护路面不被重物损害的目的,比牛马更重的大象自然不能通行。相反,三轮车载着高如山堆的塑料泡沫意图通行,尽管其体积远大于牛马,但在对路面的影响上并不会比牛马严重,因此可以通行。因此在运用当然解释时,必须严格限定参照法条的目的;限定了参照法条的目的,也就可以保证“举轻明重”不至于造成对法条的曲解和滥用。
在此,不妨称法律所举之“轻”为参照物,法律意欲明之“重”为适用对象。关于何者为轻,何者为重,王泽鉴先生指出,所谓“重”者,指其法律要件较宽或法律效果较广,而所谓“轻”者,指其法律要件较严,法律效果较狭。[9]既然是举轻以明重,那么就要求适用对象在法律要件上较参照物更宽,在法律效果上较参照物更广。
《担保法》第20条第1句的目的在于维护保证人的权益,使其避免承担超过主债务人债务的负担,并以抗辩权这种自力救济的方式在相应范围内有拒绝履行的权利。基于这一目的,当债权人的请求权上附有抗辩权(参照物)时,保证人尚且可以据该抗辩权以拒绝履行,那么当债权人的请求权根本不存在,或者已经消灭,或者附有比抗辩权更强的消极权利(适用对象)时,保证人就更可以拒绝履行。当然,上述推理的逻辑前提在于主债务人的形成权或事实抗辩对于债权人请求权的效力比主债务人的抗辩权对债权人请求权的效力更强;换句话说,一项附有形成权或事实抗辩的请求权的“瑕疵”,要比一项附有抗辩权的请求权的“瑕疵”更严重。下面的分析将证明这一前提的存在。
(二)请求权效力受阻的层次化现象
对于请求权而言,抗辩、抗辩权和形成权都是能够减损其效力的概念。这些概念之间的关系,尽管在学说上可谓错综复杂——抗辩和抗辩权时常处于被混用的状态,抗辩权和形成权的关系也不能说有定论——但就本文而言,重要的是三者对于请求权效力轻重的递进关系。
1.抗辩权对于请求权的效力
首先是关于抗辩权对于请求权的效力。通说认为,抗辩权是请求权的反对权,其效力在于妨碍请求权的实现,这既是抗辩权的定义,也是对抗辩权效力的描述。[10]尽管学界还有部分观点认为抗辩权中的永久性抗辩权(譬如消灭时效抗辩权)具有消灭请求权的效力,但这一观点经不住逻辑推敲,已被当代主流所抛弃。[11]主流观点认为,抗辩权并不具有消灭请求权的效力,而仅仅具有永久或暂时妨碍请求权的作用。
关于抗辩权的效力,必须明确的一点是分清抗辩权主张之前与主张之后的效力,即区分“附抗辩权的债权”和“已被抗辩权阻碍的债权”。本来按照抗辩权的效力逻辑,抗辩权必须待抗辩权人主张方产生效力,在主张抗辩权之前,单纯附有一项抗辩权的请求权在效力上是没有任何减损的。举时效为例,按照法律规定,消灭时效的经过使债务人享有一项抗辩权,因此已过消灭时效的债权可以说是“附抗辩权的债权”,直到债务人主张时效抗辩时,该债务方才成为“已被抗辩权阻碍的债权”。如果借用法国法系仍常用的术语“自然债务”和英美法系倾向于使用的术语“可强制执行性”的话,那么上述推论则相应成为:已过时效的债务在债务人主张时效抗辩之前尚为法定债务,直到债务人主张时效抗辩之后方为自然债务;已经完成时效的债务在债务人主张时效抗辩之前尚为可强制执行的债务(完全债务),直到债务人主张时效抗辩之后方丧失可强制执行性(沦为不完全债务)。然而这个简单和明显的推论并没有被《德国民法典》的立法者所贯彻,这由后来的民法教科书就可看出。无论是德国法系其他国家、法国法系还是英美法系,抑或我国台湾、大陆的大量教科书,在讲到不完全债务、自然债务、可强制执行性时,均直接以“已完成消灭时效的债务”作为典型,从未将术语精确到“因超过时效期间而被主张时效抗辩的债务”。[12]对于这种将附抗辩权的债权直接归入自然债务或者不得强制执行之债权的观点,除了德国民法学者雅尔曾于1964年著文提出反对外,[13]意大利法官恺撒•米拉拜利、包括德国当代法学家莱茵哈德•齐默曼在内的欧洲合同法委员会也都提出了批评。他们正确地指出,超过消灭时效的债权界定为一项自然债务是不正确的。毕竟,只要债务人不提出时效抗辩权主张,债权人的债权仍然具有可强制执行性。[14]
2.抗辩对于请求权的效力
这里讲的抗辩指的是狭义上的抗辩,即事实抗辩,不包括抗辩权在内。在狭义上,抗辩专指两种情形,即请求权不存在的抗辩和请求权已消灭的抗辩。例如,被告在订约时无行为能力,且该被告之法定代理人不予追认该合同的效力,因此当原告诉请被告按约履行时,被告可以合同无效为由主张权利未发生的抗辩;又如,被告对某个有争议的债权业已清偿,在原告诉请偿还债务之时,被告可以债务业已清偿为由主张权利消灭的抗辩。
抗辩一旦被主张,作为其效力对象的请求权就即刻被“揭穿真面目”:根本不存在或者已经消灭。因此当一项请求权已经存在对方可据以抗辩的瑕疵时,这项请求权的正当性是有问题的,如果义务人没有注意到该抗辩事实而为给付,事后也可以请求依不当得利返还,因为请求权人的权利根本不存在!从这一点上看,抗辩对于请求权的效力无疑要比抗辩权要大得多。抗辩权对于请求权仅有妨碍其实现的作用,就像是木桩一样,能够阻挡飞来的箭,但并不使箭消失;抗辩则是金盾,请求权这支箭遇之则断。
3.形成权对于请求权的效力
第三个需要甄别的是形成权对请求权的效力。在以权利效力构建的权利谱系中,与抗辩权最为相似的莫过于形成权。1903年即《德国民法典》生效三年之际,泽克尔(Seck-el)发表了关于形成权(Gestaltungsrecht)的学说。他认为,形成权是一个新的权利类型,是一项独立的主观私法权利。[15]泽克尔的这一发现被学界认为是解决了既有权利范畴所不能包含的权利形态之归属问题,扩张了权利的范畴,进一步完善了权利的谱系,是一项“法学上的发现”。[16]形成权概念被提出后,迅速被当时的法学界所接受。发展至今,学说上一致认为,它是指依单方意思表示而使法律关系得以产生、变更或消灭的权利。[17]
既然形成权的效力能够确立、变更或者消灭法律关系,自然就能够消灭构成法律关系之要素的请求权。所以,尽管它和抗辩权有些相类似,但是二者之间仍然有区别,一项形成权的行使具有消灭权利的效力,而一项抗辩权的行使仅仅产生阻碍请求权的效力。[18]总而言之,形成权对请求权的威慑力也大于抗辩权对请求权的威慑力。
那么形成权与抗辩相比如何呢?显然,形成权虽然具有能够消灭请求权的效力,但其前提在于形成权人主张形成权。和抗辩权一样,在研究形成权对请求权的效力时,必须区分“附有形成权的请求权”和“已被主张了形成权的请求权”两组概念。形成权既为权利,就有被放弃的可能,当事人可能主张也可能不主张,如抵销权、撤销权,在当事人主张之前,形成权对请求权的效力是“隐而不发”,尽管有减损请求权效力的担忧,但只要义务人一日不主张形成权,权利人的请求权效力就一日不减损。[19]如果义务人不主张其享有的形成权而为给付的话,事后不得依不当得利要求返还。从这一点上看,形成权对于请求权的威慑力自然也比不过抗辩。
由上观之,抗辩权、形成权和抗辩这三个对抗武器对于请求权的效力存在递进关系。抗辩权对请求权的影响最弱,形成权次之,抗辩最强。换句话说,当一个请求权上附有抗辩权、或形成权、或抗辩时,其瑕疵程度是由轻到重而变化的。
四、举轻明重原则对《担保法》第20条的具体应用
《担保法》第20条规定:“一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩的,保证人仍有权抗辩。”
由于保证债务的从属性,如果主债务人对债权人主张抗辩权,其效力自应及于保证人,否则,势必使保证债务的强度超出主债务,违背保证之从属性。故自罗马法以来,各国立法例均有明确规定。[20]同时,保证人不因主债务人放弃(无论明示或默示)抗辩权而丧失抗辩权,对此德国、我国台湾地区和我国担保法也都有明确规定。[21]我国司法实务亦贯彻这一规定。如果主债务人缺席诉讼而且也没有证据表明主债务人于诉讼前曾主张过抗辩权,那么就表示主债务人放弃对债权人的抗辩权。但是这种放弃并不影响保证人依法享有主债务人的抗辩权。例如在“香港新建业有限公司等诉上海新建业有限公司等欠款担保纠纷案”中,最高法院经审理认为伟成公司(主债务人)虽然提起了上诉,但由于其无故不到庭参加诉讼,按其撤回上诉处理。根据《中华人民共和国担保法》第20条第1款即“一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩权的,保证人仍有权抗辩”的规定,上海新建业公司(保证人)对于伟成公司是否有欠款、欠款多少依然享有抗辩权。[22]由此,我们可以得出一个结论:只要债权人的请求权附有抗辩权(而不必是主债务人已经向债权人主张了抗辩权),保证人就有抗辩权,从而有权拒绝给付。
回到文首的案例。于问题(1),关于保证人是否可就一项已经被主债务人撤销了的债务拒绝给付。甲既已向乙提出了撤销合同的主张,其债务就因此而消灭,乙对甲的请求权就成为了一项附有抗辩的请求权。基于保证债务的从属性,尽管《担保法》第20条只对“因主债务人的抗辩权而享有的抗辩权”作了规定,而不涉及因主债务人的抗辩而享有的其他抗辩,但依据举轻明重的原理,毫无疑问可以得出“因主债务人的抗辩权尚且享有抗辩权,因主债务人的抗辩就更享有抗辩权”的结论。何况,债权人之所以能够向保证人提出请求,依据的是保证债权,确切地说,是保证债权中的请求权。而保证债权以主债权的范围为准,[23]如果主债权本身并不存在或者已经消灭,保证债权自然也就不存在或者已经消灭。在这种情况下,法律不需要规定“主债务人所有之抗辩,保证人得主张之”,一样能得出保证人享有主债务人之抗辩的结论。保证人能够据以拒绝给付的抗辩事由,包括主债务上存在权利不发生的抗辩,诸如主债务因违法、无行为能力等;也包括权利消灭的抗辩,即主债务虽曾有效发生,但因清偿、抵销、解除或其他原因已消灭时,保证人亦有权据以主张抗辩权。值得说明的是,瑞士、法国和我国台湾地区民法上对保证人行使从属性抗辩权还增加了善意的要求,即在保证人明知主债务因错误或行为能力欠缺而有瑕疵仍为保证的情况下,否定保证人的从属性抗辩权,保证人仍应独立承担责任。[24]我国《担保法》没有这样的规定。
于问题(2),关于保证人是否可就主债务人享有的形成权而拒绝给付。同样,依据举轻明重的原理,我们可以得出“因主债务人的抗辩权尚且享有抗辩权,因主债务人的形成权就更享有抗辩权”的结论。主债务人甲尽管尚未向债权人乙主张撤销权,但是乙的这项请求权已经是附有撤销权的请求权,其瑕疵比一项附有抗辩权的请求权要严重,作为从属债务人的保证人丙当然有权拒绝履行保证债务。不过,因撤销权有除斥期间的限制,所以保证人的这项抗辩权仅仅只是暂时性抗辩权,当甲的撤销权除斥期间经过,丙的抗辩权也就随即消灭。实际上,德国民法以及我国台湾地区民法对此是有明文规定的。《德国民法典》第770条第1款规定:“只要主债务人享有撤销作为其债务的基础的法律行为的权利,保证人即可以拒绝向债权人清偿。”我国台湾地区民法第742条规定:“主债务人就其债之发生原因之法律行为有撤销权者,保证人对于债权人,得拒绝清偿。”通过举轻明重原理的运用,我们看到,即便没有像台湾地区民法第742条这样的规定,《担保法》第20条同样也能解决问题。
最后分析一下问题(3),关于主债务人有对债权人到期债权可供抵销时,保证人是否能够拒绝给付。德国和我国台湾地区民法学界都曾对“当主债务人对债权人有债权可供抵销时,保证人可否据以向债权人主张抵销”这一问题进行过激烈讨论。针对保证人得否主张主债务人的抵销权,有“肯定说”、“否定说”和“抗辩权说”三种观点。“肯定说”认为,既然主债务人有到期债权可抵销,保证人就有先诉抗辩权,为免诉讼上的循环,应当认可保证人的抵销权;同时,从“抗辩”的广义解释,也能推导出任何主债务人的抗辩均可由保证人行使之,包括抵销在内。[25]日本和我国台湾地区民法采之。[26]“否定说”认为,赋予保证人有权直接行使主债务人的抵销权,无异于对主债务人行使权利之自由的侵害。[27]“抗辩权说”作为前两种意见的折衷,认为在不能确定主债务人是否行使抵销权时,赋予保证人暂时性拒绝给付的权利(即抗辩权),既可避免保证人无终局给付义务而仍须先为给付的不利后果,也可以避免“越俎代庖”,对主债务人的权利自由构成侵害。[28]德国民法典采之。[29]
笔者认为,“抗辩权说”较为合理。尽管拉伦茨教授等学者所持的“否定说”有一定道理:主债务人有形成权的,若要类推适用德国民法第770条第1款的规定,必须具备与撤销权相同的特性,亦即,第一,其行使受短期除斥期间限制;第二,其发生源自于债务本身的瑕疵事由;而抵销权不满足这两个条件,并不具有类推适用的基础,故主债务人有抵销权的情形,保证人不能享有抗辩权。[30]但是,这一反对理由并不适用于我国《担保法》第20条。首先,我国《担保法》并没有像德国民法那样在“保证人享有主债务人的抗辩权”之一般规则之外,还特别设置一条“主债务有可撤销的事由时,保证人亦享有抗辩权”,这就意味着抵销权并不需要比照撤销权来决定其是否获得适用资格,只需要比照抗辩权即可。抗辩权也同样没有短期除斥期间的限制,而撤销权、抵销权对于请求权效力的影响,都比抗辩权重,主债务人的抗辩权尚且可以作为保证人抗辩权的依据,主债务人的形成权当然也可以,这完全符合举轻明重的原理;其次,以“抵销权之发生并非源自债务本身的瑕疵事由”从而否定保证人在主债务可抵销情形下的抗辩权的说法,并不能自圆其说。理由在于,即便是作为参照物的抗辩权,其发生也不一定是源自于债务本身的瑕疵。以同时履行抗辩权为例,为了维持同时履行抗辩权的权利属性,德国的主流学说反对“统一的交换请求权说为同时履行抗辩权的理论基础”,而强调“双务合同的牵连性并非绝对,而是相对的”。这种相对性表现在双务合同当事人各自的请求权相互独立,一方的请求权并不以另一方的请求权为发生前提。否则,若采“统一的交换请求说”,即强调绝对的牵连性,以一方的请求权得以履行作为另一方请求权被实现的前提的话,“同时履行抗辩权”就不再是抗辩权,而被曲解为一项事实抗辩了。[31]既然债权人的同时履行抗辩权并不妨碍对方请求权的发生,也就不能说对方请求权自身有什么瑕疵。实际上,同时履行抗辩权不过是化解债务人履约风险的立法技术的产物。既然抗辩权的发生也并非一定源自于债务本身的瑕疵,那么质疑《德国民法典》第770条和我国《担保法》第20条对抵销权的适用,就形同于质疑这些规范本身,但显然,“否定说”论者是支持上述规范的。
综上,尽管是否行使形成权以结束债权系债务人意思自由,保证人无权擅自行使债务人享有的形成权,但是按照举轻明重的原理,保证人却可以在债务人就是否行使其形成权之前暂时拒绝履行保证债务,即享有抗辩权。
结语
法律不可能对所有社会现象都作出具体规定,故在立法时必然要对具体行为模式进行抽象,在适用法律时再对抽象的条文规定按照一定的规则进行解释。举重明轻和举轻明重既是立法技术,也是法律解释方法。运用这一技术和方法,使既有的法律规定满足社会生活的需要,也可以达到弥补所谓“法律漏洞”的效果。赋予保证人以主债务人的抗辩权,无非是基于保证债务的从属性,避免保证人承担超过主债务负担的债务。在主债务人享有抗辩权的情况下,保证人尚且能向债权人主张抗辩权,那么在主债务人享有形成权、事实抗辩等比抗辩权更具“威慑力”的事由时,保证人当然有权向债权人主张抗辩权。在这个问题上,《德国民法典》第770条以及我国台湾地区民法第744条、第742-1条的规定百密一疏,我国《担保法》第20条的规定却因粗放型的立法技术意外地更具优越性,从而更适应复杂社会关系的需要。



注释:
[1]见《名律例•断罪无正条》(总第50条)。其中关于举重明轻,唐律疏文举例曰:“依贼盗律,夜无故入人家,主人登时杀者,勿论。假有折伤,灼然不坐。”关于举轻明重,疏文也有举例:“按贼盗律,谋杀期亲尊长,皆斩。无已杀、已伤之文,如有杀、伤者,举始谋是轻,尚得死罪;杀及谋而已伤是重,明从皆斩之坐。”刘俊文:《唐律疏议笺解》,中华书局1996年版,第486页;钱大群:《唐律研究》,法律出版社2000年版,第219页。
[2]“在唐时,就有人呼吁改革”,但“终唐一世,此原则一直在用”。李广成:“《唐律疏议》的法律解释方法论析”,载《求索》2006年第4期,第117页。
[3][德]罗伯特•阿列克西:《法律论证理论》,舒国滢译,中国法制出版社2002年版,第343-344页。
[4]王泽鉴:《民法学说与判例研究》(八),中国政法大学出版社2005年版,第8页。
[5]罗马法规定动物饲养人要为四足动物造成的损失承担严格责任,那么从非洲引进的两脚的鸵鸟造成的损害,是否同样适用?罗马法学家给予的答案是肯定的。参见[德]卡尔•恩吉施:《法律思维导论》,郑永流译,法律出版社2004年版,第181页。
论对华反倾销投诉的原因和对策分析

魏君灿


内容摘要:
反倾销作为GATT和世界贸易组织认定和许可的贸易保护措施,是国际通行的保护国内产业的手段,也是用来对付不公平竞争的必要工具。它具有形式合法、容易实施、能够有效保护国内产业且不容易招致报复的特点。近年来,我国产品在国际山场上屡造反倾销投诉,认清国外对我国产品反倾销指控的原因,并采取相应对策,已成为我国企业进一步拓宽国际市场的当务之急,也成为理论界的关注的一个焦点。本文将通过分析国外对华反倾销的现状和特点,明确其原因,然后针对性地提出应付对策。
关键词:反倾销投诉 原因 对策
一、国外对华反倾销投诉的现状和特点
近20年以来,中国的经济和出口贸易获得了飞速的增长。但是,随着我国商品出口贸易量的增加和在世界出口榜上排名的上升,对我国发起反倾销调查的国家也逐步出现了扩大之势,“例如,从80年代的美国、加拿大、欧盟、日本等发达国家逐步扩大到近年来一些发展中国家,如墨西哥、印度、埃及、南非、秘鲁和土耳其等国也频频对我国提起反倾销调查。” 另外,由于近年来我国已经被欧美等一些国家列为反倾销的头号目标,所以针对我国出口企业和出口产品的反倾销调查案件接连不断,“综合WTO统计资料和国家经贸委和外经贸部的统计资料,从1979年8月欧共体对我国出口的糖精纳发起第一起反倾销案件以来至2001年12月初,已经有欧美等29个国家对我国提起共计477起反倾销案件,我国已经成为全球遭受反倾销调查案件最多的国家。2000年各国提起的反倾销案件总数为251起,其中我国遭到反倾销起诉的案件有33起,对中国的反倾销占世界总数的13%以上,但是当年中国的出口外贸额占世界总额的比重却只有9%。2001年1月—11月中旬,我国遭受的外国反倾销投诉案件已经达到34起,已经超过了2000年遭反倾销投诉的案件” 。 显然,中国已经是世界反倾销浪潮的最大受害者。各国对我出口产品的频频反倾销已经构成了对我国经贸发展的实质性障碍。
从目前外国对华反倾销的现状分析,可以得出以下特点:
(1)以欧盟为主的发达国家是对华反倾销指控的“主力军”。在对我国产品提出反倾销指控的国家和地区中,欧盟一直是“领头羊”。我国遭遇的第一起反倾销指控就源自欧盟。近年来,欧盟对外国和地区产品的反倾销指控与日俱增。据欧盟委员会发表的一项统计报告显示,“仅1999年,欧盟对其它国家和地区产品实施反倾销和反补贴措施的案例高达89件,较上年增加61件,其中涉及中国内地产品案例为12件(1998年1件)。今年第一季度,欧盟又对涉及22种进口产品征收了临时反倾销税,对9种进口产品征收了永久性反倾销税措施” 。
(2)反倾销对象多集中在我出口“拳头产品”上,从而在很大程度上影响了我出口增长的稳定性与成长性。“如欧盟对我国彩电、自行车、箱包、鞋类产品、热轧平板钢材与可锻铸铁管配件实施反倾销措施,特别是对我出口彩电征收高达44.6%的反倾销税,几乎使我国彩电退出欧盟市场,而这一市场每年进口量为1000~1500万台。出口市场日益萎缩,也是我国国内彩电企业大演价格战的一个外因。此外,如我拉美第二大贸易伙伴阿根廷对中国纺织品、服装、鞋类、玩具等也征收了高额反倾销税”。
(3)反倾销发起国家和地区由最初的发达国家开始向发展中国家和地区延伸。近年来,欧盟、美国等发达国家对我提起反倾销指控日甚一日的同时,俄罗斯、印尼、阿根廷、台湾等发展中国家和地区也加入到对我反倾销指控的队伍中来,如阿根廷对我国大到机电、化工等附加值高的产品和纺织品。服装、玩具等大宗产品,小到餐具、烟花、挂锁、纸牌等低附加值的产品,宽范围地实施了反倾销措施,使双边贸易受到严重影响。
(4)反倾销诉讼已经成为跨国公司在全球市场上应对中国产品冲击的一个重要法码。从比较优势理论来说,发展中国家较发达国家而言具有低劳动力成本的比较优势,因而在开放经济条件下,前者以其比较优势的劳动密集型产品与后者比较优势的技术和资本密集型产品进行市场交换,双方各取所长。由于贸易条件、市场依存度和非价格竞争因素等条件的限制,一般情况下,发展中国家往往处于不利地位。但是从实际情况看,由于资本沉淀和劳动力转移等退出障碍的存在,一些发达国家的跨国公司不愿退出劳动密集型产品生产,或者尽可能地延长退出时间。这样,在产业结构完成升级之前,需要政府提供某种程度上的贸易保护。中国出口产品价低、量大、厂商分散的特点,就很容易成为国外反倾销诉讼的目标。
二、中国屡遭外国反倾销投诉的原因及其分析
对华产品反倾销确实已经成为中国出口的“拦路虎”,而且随着中国出口规模的逐年扩大,这一问题将长期严峻地突显在中国外贸主管部门和业者面前。知己知彼,认真分析中国屡遭外国反倾销的原因有利于中国出口的顺利进行。
(1)低价倾销的客观存在成为反倾销诉讼的导火线。国外对我国出口产品的反倾销调查在一定程度上也并非空穴来风。建国以来,我国经济取得了迅速发展,但由于市场尚不规范,盲目跟风现象广泛存在,从而导致了大量的缺乏目标性的重复建设与盲目发展的市场行为。市场上因而出现了大量过剩产品,企业为了生存在其国内和出口的销售策略上竟相采取低价倾销策略。“在出口价格上,香港某刊物对我国160种出口产品的调查中发现,有120种商品价格比应有的价格低20%。由此可见以低于正常价格向外国销售我国产品的现象的确在一定的范围内存在。与此同时也有不少数据显示我国部分出口商的低价销售给进口国的国内同类产品工业造成了实质性损害” 。
我国企业产品的倾销现象有着综合的深层原因。首先,按照赫克歇尔—俄林理论,两国之间之所以存在贸易,是由于商品价格有差异。与我国的国情相关,我国产品生产市场上原料与人力资源的价格相对低廉,因此各企业有条件依赖于低价策略来开拓国际市场,增强自己产品的竞争力,扩大出口。其次,我国大量中小型企业不注意引进与学习先进的管理与销售观念,导致销售观念落后。在市场营销中仍广泛采用相对单一的价格策略,而不注重自己产品在性能、服务等硬件方面的改良,这也必然表现在他们的出口销售策略上。再次,出口结构失衡。从产品结构看,我国出口的多是劳动密集型的纺织品、机电产品、化工产品,产品的附加值相对偏低,易给进口国造成低价倾销的印象。从市场结构看,我国有65%是以欧美为目标市场的,出口过于集中,竞争激烈。此外,与政府与一些部门盲目鼓励出口缺乏指导性也有一定的联系。
(2)我国经济体制和企业运行模式中国家控制对市场运作模式的影响问题。我国1993年的宪法修正案明文规定要实行社会主义市场经济。显然,我们要实行的不是西方的市场经济,我们的社会主义市场经济和西方的市场经济之间是有一定差异的。近20年来,虽然我国在迈向市场的过程中采取了许多改革措施,如通过汇率并轨实施了单一的汇率制度,允许并鼓励外资进入许多国内的生产领域,通过建立生产资料、劳动力和资金市场来促进资源的合理配置,但是无论是从经济体制上还是从经济学理论的分析出发,并不能就此将我国划归
为市场经济国家。而由于欧、美各国的法律或者一般都有对市场经济体制和非市场经济体制
的区别标准,“其主要的一些标准包括:一国货币的自由兑换程度;劳资自由谈判工资的程度;国家对生产资料、资源配置和所有制的控制程度等等”。 鉴于我国现行经济运行机制中的经济运行主体全部属于国有 或由国家控股的情况较多地存在,由此而反映出来的国家通过其所有权来直接管理或者于预企业经营的状况亦较为普遍,此外资本项目项下的外汇仍处于管制状态,一些垄断性行业的限制进入等等,上述状况一方面反映了现行经济运行模式和一般市场经济模式之间的差异,另一方面也影响了各国对我国经济体制的运行方式主要是通过市场来配置资源、生产资料、劳动力和资金的客观评价。
(3)贸易保护主义者滥用WTO协议关于反倾销的规定。反倾销是WTO允许的保护本国产业的一种合法手段。根据WTO《反倾销协议》,各国政府要对某个进口产品征收反倾销
税,不仅要证明某进口产品存在着“倾销”,以及倾销对进口国国内生产同类产品的产业造成了损害,还要证明该进口产品的倾销和产业的损害之间存在因果关系,“即进口国同类产业的损害是该进口产品的倾销造成的”。 不过,该协议并没有具体对“倾销”是否属于不公平竞争作出具体判断,而是为各成员国在能否采取反倾销措施方面制定了规则。鉴于WTO协议已经明确限制各国使用配额和许可证等非关税壁垒来保护本国的产业,所以,反倾销措施这一WTO允许的保护本国产业的合法手段,就被各国作为保护本国产业的一种合法手段,频频用来反对其他国家的不公平竞争。一些国家近年来不断强化其反倾销立法,降低倾销的构成要件,扩大反倾销调查的范围。各国贸易保护主义滥用反倾销措施具体反映在全球反倾销案件的大量增加上。
三、我国应付外国反倾销投诉的对策
(1)抓住入世的机会,健全社会主义经济价格体系,调整和优化出口商品结构,提高产品质量。要充分发挥价值规律作用,使企业成为市场经济真正主体,独立承担风险,使产品价格与商品价值直接挂钩,建立起市场经济的价格体系。特别重要的是要尽量减少由国家定价的商品种类,以促进社会主义市场经济价格体系的早日建立。这样,即使我企业出口商品遇到进口国厂商等的反倾销投诉的情况,由于我企业出口商品的价格主要是市场因素决定的,并且是不受国家定价控制的,就有可能根据欧美反倾销法的相关规定,争取获得涉案企业的单独税率甚至整个行业的市场经济地位,从而使欧美等国反倾销法规定中所谓替代国标准不再对我涉案企业适用,同时,我国应积极顺应市场要求,改革产品结构,屏弃重复建设,实施产品差别化战略,提升产品附加值,避免企业在低附加值的产品中进行过度竞争。要求商务部、行业协会和出口商会及时出口商品的销售状况和渠道,了解自己出口商品对进口国同类产品的影响,积极帮助企业作好应诉工作。
(2)尽快理顺企业产权制度,尽量减少和取消国家对企业的直接管理和控制。“欧美反倾销法认为,在一个市场经济国家.政府通常在资源分配和价格决定中起的作用极小。而私企受利润驱动,根据市场供求关系的变化米制定其商业决策,不受政府的干预。因此私有企业的产品和生产成本,较能合理地反映经济现实。” 对于我出口企业来说,如能使外国行政当局对其市场经济地位认可,就意味着我出口产品的成本和价格有了被直接认可的可能,否则,涉案企业的生产成本和产品价格就不会被认可,而要以一个所谓市场经济性质的第三国的类似产品的成本作为替代价格。而由于这种替代价格选择具有很大的不确定性,因此会对我出口企业造成实质的不公平和歧视。面对上述状况,我出口企业一方面要通过自身的体制改革来促进企业理顺其产权制度,并以此作为建立企业现代企业制度的基础。另外,对现有的国有企业也要加快其股份制改革,并在理顺国有企业产权制度的前提条件下,有效地从机制上割断企业和国家在产权上的连接关系,从而为进一步减少和取消国家对企业的直接管理和控制创立良好客观条件。
(3)利用WTO多边争端解决机制,反击各国对我的歧视待遇。尽管入世后并不会立即改变中国屡遭外国反倾销投诉的现状,但入世后,我国一方面可以利用在多边贸易体系中
的发言权来维护我国的合法权益,另一方面利用WTO争端解决机制挑战这些歧视做法,我国应加大对欧美等国在反倾销投诉方面的法律法规以及对我国的歧视政策放在WTO规则中加以评判的力度,以便尽早通过WTO这一多边贸易体制来维护我国应得的正常待遇。
(4)遭到反倾销投诉的企业要积极应诉。针对我出口产品的国际反倾销案一直居高不下的现状,出口企业一方面在国际反倾销案案发前就应当未雨绸缪,尽早采取各种防范措施,为此要及时和充分了解本企业的出口产品或者其他类似出口产品在进口国的销售价格和走势,以及该出口产品对进口国同类产业所造成的各种影响。同时,为了保证国内企业积极应诉国外反倾销诉讼,行业协会或进出口商会可以考虑建立应诉基金,入会企业依出口额多少按比例上缴年度应诉基金,一旦同类出口产品遇到国外反倾销指控时,由应诉基金支付相关应诉费用,包括律师费和企业联合应诉的组织成本当国际反倾销案,涉案企业应该积极应诉,只有积极应诉,才有可能获得较好的应诉结果,这主要包括以下几个方面:“①出口企业要尽早了解反倾销答卷的要求,做好应诉材料的准备工作。反倾销案一旦发生,外国反倾销主管当局都会要求涉案企业在规定的时间里及时回答各类调查问卷,出口企业应根据客观情况认真填写;②出口企业一定要在国家反倾销主管部门和行业协会和进出口商会的共同协调和支持下迅速组织,积极应诉;” ③聘请有经验且对我友好的当地律师进行申辩和负责处理案件。聘请当地律师进行反倾销诉讼不仅是必要的,也是必须的,这不仅因为当地律师同有关当局有众多的人事关系和业务联系,更重要的是他们谙熟当地法律和复杂的诉讼程序与手续,而且一般而言,只有当地律师才有权经宣誓调阅与本案有关的档案和资料,尤其是保密性的材料,这样就能做到知己知彼,使申辩能更有效地进行,取得对我有利的结果。”



参考书目:
(1)黄岩君著《中国反倾销实践指南》,经济管理出版社2001年第一版
(2)朱捷、田德旺著《中国经济可持续发展战略研究》,中国环境科学出版社2002年第2版
(3)熊恩浩主编《反倾销案例》,经济日报出版社1999年3月
(4)五矿化工进出口公司编《如何应对国外反倾销》,中国对外经贸出版社2002年9月版
(5)方潇著,香港回归后我国反间接倾销对策和构想探析[J],《国际商务研究》,1997,(6)
(6)张晓东,加入WTO与修改中国的反倾销法[J].法学评论,2000,(6)
(7)李炼著《反倾销法律与实务》,中国发展出版社1996年7月第一版
(8)王景琦编《中外反倾销法律与实务》, 人民法院出版社,2000年3月第1版