试论我国律师的性质及法律地位

王胜宇


　　随着我国改革发展进入新的历史阶段，中共中央在党的十六届四中全会上提出“构建社会主义和谐社会”的目标。而构建社会主义和谐社会，是集经济、政治、文化、社会等要素为一体的系统工程，既要通过发展不断增强社会和谐的物质基础，又要通过推进法制建设来不断提供社会和谐的制度保障。律师作为我国社会主义法律制度的重要组成部分，在构建和谐社会中有着独特的地位，发挥着重要的作用，因而重视辩护律师在刑事诉讼中法律地位和作用是构建和谐社会的必然要求。
　　但是由于刑事辩护律师的劣势地位，很大程度上是当前的诉讼构造导致的。这种诉讼构造的一个特点，是公诉方和辩护方的地位严重不对等，而这种不对等又是由于一系列的制度安排导致的。同时又因为我国现行法律对辩护律师责任问题规定得不全面，以及辩护律师在刑事诉讼中进行刑事辩护律师责任问题规定得不全面，辩护律师在刑事诉讼中进行刑事辩护面临着诸多困难和障碍。
　　在现在的中国，律师地位还不是很令人满意的。尽管其地位较以前有所提高，但并不乐观。中国政法大学法学院著名教授江平老先生就我国律师在政治生活中的地位有精辟的阐发。他谈及我国律师地位与国外的比较。在美国历届总统中律师出生的占一半以上，八十年代中期的参议员中担任过律师的也达到60%以上。而我国呢？在去年的近3000名人大代表中，在职律师只有六名，约占0.2%。全国人大常委会执法检查组《关于检查实施情况的报告》也指出，“律师执业困难较多”，律师执业权利得不到尊重和保障。
　　虽然律师在各个国家的地位不尽相同，但其在任何国家中都有一个无可争议的事实：他们是执法者。这一属性也就决定了它与其它职业具有不同的使命。作为国家法律的真正执行，固然离不开国家的一系列措施，但与律师的素质也是不可分隔的。一个真正崇尚法治的国家，就必然会重视律师的地位。也可以这么说，国家的法治的实行程度，可以律师地位作为标尺。
　　由于我国现行法律对辩护律师责任问题规定得不全面，以及辩护律师在刑事诉讼中进行刑事辩护律师责任问题规定得不全面，同时辩护律师在刑事诉讼中进行刑事辩护时依旧面临着诸多困难和障碍。立法机关有必要对辩护律师所负的一般责任的性质、地位以及与维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益的直接责任的关系等内容予以明确规定，以促进我国律师事业的健康发展。从而使辩护律师更好履行辩护职责，更好维护犯罪嫌疑人、被告人合法权益。
　　综上所述，辩护律师诉讼作用的充分发挥，对于推动和促进我国全面建设小康社会和加快构建社会主义和谐社会起着中坚作用。因此，我们只有着力提升律师地位、凸现律师作用、彰显律师价值，才能从真正意义上充分发挥律师在构建和谐社会中的作用。我们应坚信，随着我国改革开放和依法治国的向纵深开展，律师将会为促进经济社会发展、推动民主法治建设、维护社会和谐稳定做出更为重大的贡献。
律师和其它许多职业一样，都是由于社会发展而出现的职业分工。它是伴随着国家民主和法旨化水平不断提高而出现和发展的，是法律制度不可或缺的部分。关于律师性质的内涵，不同的学者有着不同的认识，众说纷纭，主要如下：
　　1、有的学者认为律师的性质是指国家法律规定的律师职业的本质属性1。
　　2、有的学者认为律师的性质，是指法律规定律师职业区别于其他职业的本质属性1。
　　3、而有的学者认为律师的性质指的是由律师法律服务的功能决定的律师的身份特质，包括律师的功能和律师的身份两个方面2。
　　4、律师的属性，即是指律师作为法律工作者，其职业本身所固有的性质，并与其他法律工作者相区别的根本的特征3。
　　5、还有些学者认为律师的性质是指一定的法律制度决定的由特定从事律师职业的人依法维护委托人的权益及律师具有的法律地位、权限、责任和作用所体现的根本属性4。
　　针对一、二这两种定义，将律师性质的内涵概括地过于简单，就是对“性质”二字的解释，既然律师职业与其他职业有着分工的不同，其性质就一定体现着自身的特色，既然是对律师性质的定义，就应该具体明确。第三种定义，将功能与性质变成了种属关系，不容否认律师的功能与律师的性质有着密切的联系，但是决不应该是“包括”的关系。这种定义混淆了律师性质与律师功能各自的意义。相比较而言，第四种定义具有一定的进步性，指明了律师法律工作者的身份，但作为对律师性质定义的阐述仍不科学。笔者赞同第五种说法，可以说，这种定义将律师性质的内涵概括的淋漓尽致。律师的性质在一国律师制度中有着举足轻重的地位，属于律师制度的根本问题。它决定着律师的社会地位、作用、权利和义务，职业道德与律师业的管理体制。律师的性质是抽象的，它是通过律师的表现形式与工作内容体现的，包括五个方面：1、律师的性质决定于一定的法律制度，是司法制度的一个重要组成部分；2、律师从事职业必须依法进行；3、律师的工作内容以当事人的委托为前提；4、律师的性质体现出以维护法律的正确实施，保护当事人的合法权益为根本目的；5、律师的性质反映在律师的法律地位、权限、责任和作用等方面。
　　律师职业的突出特点，主要表现在律师是以自己渊博的法律知识和高超的辩论技巧为社会提供法律服务的，属于社会结构中的知识阶层。律师的职业行为不具有国家强制力，其执业所依靠的是委托人的授权，在委托的权限范围内提供法律服务。律师与当事人之间的服务交易，不是普通的商品交换。法律服务除了满足当事人生产生活的需要，还可能是满足个人尊严、政治权利、行动自由、生命健康的安全、伦理关系等等方面需要，其产生的后果远远超出生产生活的范围，这些问题都在法律的基础上进行处理，属于法律现象的范围。律师是处理当事人法律事务的专业人员，经过专门的教育培训，通过一定的考试考查程序，获得相应的专业资格，在法律专业知识、职业品行、专业阅历等方面已经超出社会普通人员的法律专业水平，被称为法律专家，其渊博的法律知识和娴熟的专业技能，是正确处理当事人法律事务的保证，其他任何社会群体都不能在该服务领域取而代之。同时，律师的职业属性也要求律师具有高尚的职业道德，在法律的范围内，全力维护当事人的合法权益。律师职业道德的培养也是抑制律师商业化的决定性因素，有利于律师与当事人之间建立商品交换的良性秩序5。
　　我国对律师职业属性的认识，是与我国法制建设尤其是律师建设进程有密切联系，期间几经变化。在中华人民共和国成立后，五十年代，律师制度初建，律师设置于人民法院内部，我国的规范性文件没有对律师的职业属性作出明确规定，但从当时政治背景及司法行政管理部门对律师的认识可以看出律师被当作国家司法干部的一个组成部分：“对律师政治和物质上的待遇比照国家机关干部待遇的规定办理” 6。五十年代未期，刚起步几年的律师制度被废除，直到1980年8月26日，五届全国人大常委会第十五次会议通过并颁布了《中华人民共和国律师暂行条例》。该条例规定： 律师是国家的法律工作者。在当时情况下，立法将律师的职业属性界定为“国家的法律工作者”。赋予了律师与公安司法人员同等的社会政治地位，对于我国律师制度的恢复与发展起到了积极作用。随着我国政治经济体制改革不断地深入和发展。
从1986年起，我国的律师管理体制及组织形式发生了一定的变化：一是有些地方开始试办合作制律师事务所，后又出现合伙律师事务所和私营律师事务所；二是国家出资设立的律师事务所(即国办所)逐渐摆脱行政机构管理模式而实行依法自主开展业务、自收自支，自负盈亏的管理模式。此种情况使得对律师是“国家法律工作者”的定性逐渐失去了制度基础以及现实合理性，以无法准确反映律师的职业特点。这一时期，律师界、法学界对律师的职业属性的问题进行了激烈的争论，出现了“国家法律工作者”“社会法律工作者”“自由职业者”三种有代表性的观点。
　　1993年司法部出台了《关于深化律师改革方案》。该方案第一次明确地把我国律师职业属性界定为：为社会提供法律服务的专业工作者，这一定性在1996年5月25日颁布的《中华人民共和国律师法》中得到进一步确认。该法第2条规定：本法所称律师，是指依法取得律师执业证书，为社会提供法律服务的专业人员。该法颁布后，法学界、律师界几乎一致认为，《中华人民共和国律师法》第2条内容是对我国律师属性的定性，并认为这一定性准确、科学、全面。如有的学者认为，《律师法》“对律师的定性是恰当的，定点是甚至无需从逻辑上或经验上加以推演和证明” 7。
　　辩护律师在刑诉中的身份
　　在刑事诉讼中，律师与公检法机关人员具有同等的身份，均为法律工作者。他们的共性是维护法律的尊严，保障法律的正确实施。因而他们在刑事诉讼中的身份是平等的，只是他们各自所维护的侧重面不同罢了。
　　律师在刑诉中是犯罪嫌疑人、被告人的合法权益的专门维护者。而公诉人和审判人员的主要法律职责则在于维护公诉权、审判权的实施。因而在刑事诉讼中律师与公检法机关人员形成了以下关系：1.刑侦、预审中，律师与公安人员有共同性。在此阶段双方都力争调查清楚犯罪嫌疑人的行为、性质。虽然双方的侧重点是不同的，但是都是以法律为基础的。2.公诉中，律师与公诉人是对立的。律师的辩护职能是针对公诉人的控诉职能而设置的，没有控诉就没有辩护。但是律师和公诉人的最终目的终究还是相同的，都是为了准确的表明案件的事实，从而可以正确的处理案件。3.律师相对审判人员而言则是一种协助与配合的关系。通过辩护可以使审判人员“兼听则明”，从而可促进裁判的正确。
　　由此可见，在刑事诉讼中律师虽然与公检法三机关人员所处位置不同，所维护的侧重面不同，但是却是与公检法三机关人员所处的身份却是平等的，均为法律工作者。
　　辩护律师在刑事诉讼中权利的大小，在很大程度上体现出一个国家的法治水平，也体现了国家对人权的重视程度。现行法律对辩护律师权利过分的限制，使本就失衡的控辩双方的天平更加倾斜，程序的公正得不到体现，那么实体的公正也得不到体现，如此恶性循环，形成你辩你的、我判我的局面，往往是刑事辩护不战自败，刑事案件辩护率也呈逐年下降的趋势。如需使刑事案件的审理与国际接轨，就必须还律师应有的充分的诉讼权利。
　　众所周知，在侦查阶段辩护律师权利的多寡及其保障状况是衡量一国司法人道主义的前提和基础，而“是否允许辩护律师介入侦查程序和赋予其怎样的诉讼权利，在现代已成为衡量一国刑事诉讼制度民主与文明程度的标准之一”。8其中在侦查阶段，我国律师的权利保障与国际标准的差距主要体现在：
　　1、侦查阶段律师身份的定位，联合国《关于律师作用的基本原则》第1条要求律师在“刑诉各个阶段”为被指控人辩护。我国刑诉法第96条规定律师可在侦查阶段介入，但却不是辩护律师身份，而是不伦不类的法律帮助律师。
　　2、律师的会见、通信权，《关于律师作用的基本原则》第8条指出：“遭逮捕、拘留或监禁的所有人应有充分机会、时间和便利条件下，毫不迟疑地在不被窃听、不经检查和完全保密的情况下接受律师来访和与律师联系协商。这种协商可在执法人员能看得见但听不见的范围内进行。”我国刑诉法在肯定了律师会见、通信权的同时，却又对会见次数、时间、方式等进行限制。如侦查机关派人在场的限制。
　　3、律师在场权，《关于律师作用的基本原则》规定，国家诉讼机关在讯问被追诉者时，律师享有讯问在场权。然而，我国刑诉法非但没有规定律师在场权，反而却规定律师会见时侦查人员的在场权，这与国际刑事司法相距甚远。
　　4、律师阅卷权，我国刑诉法规定案件只有在审查起诉阶段方可查阅部份案卷材料。且在实际操作中，由于对律师阅卷的场所、时间、次数等没明确规定，使得律师这一权利形如一纸空文。即使在审判阶段，律师的阅卷权也仅能知悉部份证据，律师对案情了解范围十分有限且狭窄。
　　5、律师调查权，赋予律师的调查取证权是国际上通行做法。我国刑诉法却对律师的调查取证权予以种种限制：如律师经有关单位或个人同意，可以向他们调查取证，律师向被害人或被害人提供的证人取证需经检察院或法院同意等，这就让律师的调查权往往形同虚设。
　　综上所述，说明在我国辩护律师在侦查、起诉和审判阶段均享有一系列的诉讼权利，但从其具体行使程度难易与国际标准看，相距甚远，急待完善。
　　辩护律师的诉讼地位问题是刑事诉讼法学一个重大理论问题，辩护律师在诉讼的地位是指辩护律师在刑事诉讼法律关系中所处的位置。其具体定位“关系到诉讼模式的构建和辩护律师具体诉讼权利的设置如不能科学地对辩护律师的角色进行定位结果必然是辩护律师权利的限制。”9该问题的关键是辩护律师在刑事诉讼中是否为诉讼主体。在我国，由于辩护人律师的诉讼地位在刑事诉讼法中规定得不明确，因此理论界对此问题认识存在着不同观点。
　　其中一种观点认为，辩护律师不属于诉讼主体，其主要理由是，诉讼主体必须与诉讼结果有法律上的利害关系，必须是刑事诉讼基本职能的主要承担者，必须能决定刑事诉讼的进程。我国刑事诉讼法规定的刑事诉讼主体是指侦查机关、检察机关、人民法院和自诉人、犯罪嫌疑人或被告人。而辩护律师是经国家授权为社会提供法律服务的执业人员，他既不能代表国家，也不能以自己的名义参加诉讼，与诉讼结果没有任何法律上的利害关系，具有对利益的无关性，律师作为辩护人参与刑事诉讼，是基于犯罪嫌疑人，被告人的委托或法院指定，因而从根本上看，辩护律师是被动辅助被控告人执行辩护职能的。他既没有完整的主体权利，也不承担特定的义务。故不符合诉讼主体的特征，不成为诉讼主体，但辩护律师具有独立诉讼地位的诉讼参与人。
　　对此，笔者认为，为了适应现代民主与法治的要求，促进我国律师制度和刑事诉讼制度的发展，将辩护律师定位为诉讼主体比较合适。首先，刑事诉讼是控诉、辩护、审判的三方结构。刑事诉讼中的辩护主要是指律师参与刑事诉讼活动的辩护、被告人、犯罪嫌疑人因本身法律知识的欠缺，或者因被羁押不能调查取证等诸多方面的限制。不能完全成为刑事诉讼法中所规定控、辩、审三结构中的辩方。只有律师作为辩护人才能成为完整的辩方。如果没有辩护律师的参与或者参与了却没有完整的权利，那么该刑事诉讼必然是不完整的、不公正的刑事诉讼；第二，根据我国《刑事诉讼法》的规定，辩护律师是受犯罪嫌疑人、被告人的委托或人民法院的指定参加诉讼活动。但是，一旦辩护律师参加了刑事诉讼，他就可以依据自己对案件事实和适用法律的认识开展辩护活动而并不是根据被告人的意志进行辩护，由此可见，辩护律师并非单纯的为被告人服务的人员。第三，确立辩护律师在刑事诉讼中的诉讼主体地位，可以扩大辩护律师所享有的权利，从而促进其辩护职能的发挥。另外，从目前开展的诉讼机制改革和创新上看，审判方式改革就是要实现控辩双方平衡，如果辩护律师不能成为独立的诉讼主体就无法实现平衡。故此，应尽快从立法上确立我国辩护律师在刑事诉讼中诉讼主体地位。当然，虽然明确了辩护律师的诉讼主体地位，律师也就不得违背保护被告人合法权益的宗旨进行辩护。
注释：
1 王远明：《律师制度与律师实务》[M].北京:中国财经经济出版社1998年版，第55页。
2 于绍元，马贵翔：《论律师的性质及其实现》[J]浙江省政法管理干部学院学报2000年版，第1期第9页。
3 张耕：《中国律师制度研究》[M].北京:法律出版社1998年版，第39页。
4 陈卫东，王福家：《中国律师学》[M].北京:中国人民大学出版社1990年版，第2页。
5 陈兴良：《我国律师的职业定位》，载《中国律师》1996年第5期。第8页
6 顾培东：《中国律师制度的理论检视与实证》载《中国律师》1999年第11期，第15页。
7 顾培东：《中国律师制度的理论检视与实证》载《中国律师》1999年第11期，第15页。


北安市人民法院 王胜宇
湖南省株洲市人民政府


株洲市人民政府关于印发株洲市征地拆迁安置房建设管理办法的通知


各县市区人民政府，云龙示范区管委会，市直有关单位：
　　《株洲市征地拆迁安置房建设管理办法》已经市政府研究同意，现予以印发，请认真执行。



　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二○一○年十二月三十日


株洲市征地拆迁安置房建设管理办法


第一章　总则

　　第一条　为进一步规范城市区域内征地拆迁农民安置房建设管理，加快征地拆迁工作，维护拆迁农民合法权益，促进城市建设和经济社会发展，特制定本办法。
　　第二条　本办法所指安置房，是指在城市四区和株洲高新技术产业开发区、云龙示范区规划区域内，安置因征用集体土地而被拆迁房屋并符合建房条件的农民而建造的保障性住房。
　　第三条　城市规划区域内征收农村集体土地，一律停止宅基地安置，实行安置房安置和货币安置两种形式。
　　第四条　以乡（镇）或村集体经济组织为单位，预留土地总面积的10-15%作为被征地农民的生产、生活用地。一般人平土地在1亩以上的预留10%；1亩以下（含1亩）的预留15%。预留地应坚持一次性规划、分期实施的原则，经依法报批，征用后可转为国有出让地，其使用权归本集体经济组织。
　　第五条　安置房购买对象的资格认定工作，由国土部门出具项目征拆相关文书，所在村（居委会）出具身份证明，由各区人民政府组织公安、城乡规划、国土资源及乡（镇）、办事处、村或居委会等有关部门审查、审定。
　　第六条　安置房按安置人口每人45平方米的标准建设，基本户型应与人均45平方米的标准配套，各区人民政府可根据被安置对象的多数人意见，适当调整。安置人口两人以上的家庭，可申请两套安置房，一套自住，另一套可用于出租，但总面积不得突破按安置人口计算的面积之和。安置房屋面积大于每人45平方米安置标准的部分，应按市场价购买。

第二章　安置房建设组织领导

　　第七条　安置房建设实行市统筹、区为主的原则，由各城区人民政府和云龙示范区管委会统一组织建设。
　　第八条　成立市征地拆迁安置房建设工作领导小组，由分管副市长任组长，分管副秘书长任副组长，市发改委、监察局、财政局、劳动和社会保障局、国土资源局、建设局、人防办、审计局、物价局、规划局、公安局等部门负责人和城区人民政府、云龙示范区管委会分管负责人为成员。
　　第九条　各城区人民政府和云龙示范区管委会应分别成立安置房建设管理办公室（简称“区安置办”），具体负责安置房建设、分配、管理的日常工作。
　　第十条　市发改、国土、规划、建设、人防、房产等职能部门应全力支持、配合、指导安置房建设与管理工作，开辟绿色通道，及时为安置房建设业主单位承办报批、报建、办证等工作。

第三章　安置房建设的报批报建

　　第十一条　云龙示范区管委会、各城区人民政府应会同市规划部门按照《株洲市土地征收预留安置用地实施细则》（株政发〔2006〕22号）文件规定，组织编制本区预留安置用地计划和专项规划，报市人民政府批准。
　　第十二条　安置房建设项目立项和年度投资计划由市发改委授权各区发改局进行审批，并下达项目建设计划批准文件，报市发改委备案。
　　第十三条　安置房建设先期作为集体建设用地审批。按如下程序到规划、国土、建设、人防等部门办理报批报建等手续。
　　（一）建设用地报批：建设单位按照预留安置用地总体规划和年度建设计划提出申请，经区人民政府审核同意后，到规划、国土部门办理《建设用地规划许可证》和《农用地转用审批单》。
　　（二）建设工程规划报批：建设单位提出项目建设申请，到市规划局办理《建设工程规划许可证》。
　　（三）建设工程施工报建：建设单位提出施工许可申请，由市建设局、市招投标局组织进行项目施工招投标、项目初步设计审查及施工图纸审查备案，并对质量、安全报监等相关手续进行审核，办理《建设工程施工许可证》。
　　（四）人防工程建设报批：由建设单位提出修建防空地下室申请并到市人防办办理建设相关手续。
　　第十四条　安置房竣工验收后，依据有关政策和规定，由区人民政府按程序统一组织办理征地及土地出让等手续，负责向国土、房产部门申请办理国有土地使用权证和房屋产权证。

第四章　安置房的建设和管理

　　第十五条　安置小区按照相对集中、合理布局、功能配套、生态宜居、建设达标的原则组织建设，确保公共配套设施与住宅同步建设，同步交付使用。
　　第十六条　安置房户型规划设计应事先征求购房户意见，以基本户型为主体，形成总体建筑规划设计方案，经区人民政府评审后，报规划部门审批。
　　第十七条　安置房建设按照“项目竞标、工程竞标”的原则，依法依程序公开、公平、公正地选择项目代建、施工和监理单位，合理有效的控制安置房建设成本，保证安置房建设工程质量。
　　第十八条　建设单位必须遵守国家及省、市有关规范和规定，严格执行合同管理、建设监理、施工许可、安全生产及竣工备案等制度，强化工程项目建设过程管理。
　　第十九条　安置房交付使用前，工程项目须通过质量监督、安全监督、消防、建设、国土、规划、人防、房产等行政职能部门的竣工验收。区人民政府负责组织竣工资料综合验收并备案。

第五章　安置房建设规费减免

　　第二十条　安置房建设比照市政府廉租房报建优惠政策执行。

第六章　安置房定价与销售

　　第二十一条　安置房按照综合建设成本核定销售价格，由各区人民政府、云龙示范区管委会审核后批准执行。
　　第二十二条　购房户所购安置房超指标面积部分，比照当时同类型商品房市场价格购买。
　　第二十三条　未计入成本的代收费，由售房单位代收代交，不包含在其销售价格之内。

第七章　安置房物业管理

　　第二十四条　安置小区物业管理遵循社会化管理原则。公用物业的建设和管理以服务小区业主为原则，具体办法由各区人民政府和云龙示范区管委会根据实际情况另行制定。
　　第二十五条　各独立的安置小区应按《业主大会和业主委员会指导规则》的规定成立业主委员会。
　　第二十六条　在业主大会或业主委员会成立前，开发建设单位应通过招投标的方式选聘具有相应资质的物业企业进行前期物业管理服务。
　　第二十七条　各业主委员会应按照公开、公平、公正的原则选聘物业公司，物业公司按照物业服务合同约定，对房屋及配套的设施设备和相关场地进行管理、养护、维修，维护物业区域内的环境卫生和生活秩序。
　　第二十八条　开发建设单位应按小区内总建筑面积的3-5‰配套物业管理用房。
　　第二十九条　小区内的水、电、气等实行一户一表，单户计量，由专业供应公司向终端用户直接收取有关费用。
　　第三十条　安置房购房户应按照国家有关政策缴纳房屋维修资金。

第八章　附则

　　第三十一条　安置房需要上市交易的，依照房产交易有关政策规定办理。
　　第三十二条　本办法自发文之日起实施。